Правовая доктрина как источник права в теории государства и права

<

122213 0302 1 Правовая доктрина как источник права в теории государства и права

1.1. Понятие правовой доктрины

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учёными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, ещё более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики»1. Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке2. Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона…можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права»3

В российской юридической науке существуют различные подходы к пониманию правовой доктрины. В этимологии (науке о происхождении слова) выделяются две версии об истоках слова «доктрина». Одни филологи происхождение понятия «доктрина» связывают с заимствованием в XIX в. русским языком из латинского слова «doctrina» -учение, основное положение, произошедшее от глагола «docere» — учить2. Другие языковеды ссылаются на русское происхождение слова «доктрина». Так, профессор М. Фасмер пишет: «Дока — «знаток, толковый человек»…обычно считают семинарским образованием от латинского «doctus, doctor» «учёный». Зеленин объяснял это слово как исконнорусское от дошлый -от доходить — дошедший своим умом до решения какой-либо задачи»3.

Этимологический анализ слова «доктрина» позволяет выделить два смысловых значения: а) доктрины как учения, текста; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учёными — доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный учёным-юристом) и идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов.

Российское законодательство содержит легальные определения доктрины. К примеру, под доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы, и основные направления обеспечения информации в Российской Федерации1.

В философском значении доктрина представляет собой учение, научную или философскую теорию.

Таким образом, большинством учёных доктрина характеризуется как система представлений, взглядов, принципов о природе, обществе и человеке.2

По нашему мнению, правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях. Во-первых, правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т.п.). Во-вторых, правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей, как прошлого, так и современности о праве. Например, правовые доктрины Платона и Аристотеля или Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга и т.д.

В-третьих, правовой доктриной могут называться господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности3. Иными словами речь идёт о правовой идеологии как составной части государственной идеологии, а также правового сознания наряду с правовой психологии. Именно правовой доктрине как составной части правовой идеологии посвящено настоящее исследование.

Сущность правовой доктрины, её устойчивые, глубинные свойства раскрывается в следующих чертах. Во-первых, правовая доктрина, как и правовая психология, отражает юридическую действительность, бытие права: нормы права, правоотношения, правовое поведение и т.д. Правовая идеология отражает наличный либо существовавший в прошлом правопорядок. В то же время в силу присущей человеческому разуму способности к фантазии, предвидению, в правовом сознании общества формируются представления об идеальном праве, обеспечивающем мир, покой и счастье всем людям на земле. По своей природе такими идеалами являются концепции правового государства, социального и демократического государства, коммунистического общества, идеи государственно-правового и культурного единства славян.

Во-вторых, правовая идеология предопределяется материальными условиями жизни общества, выражает те или иные интересы социальных групп и классов. Так, доктрина естественного права родилась в недрах зарождающегося класса капиталистов, нуждающихся в освобождение от феодальных пут и оков и потому выступавших за равенство всех сословий, свержение абсолютизма, неограниченной и всесильной власти монарха. В таких условиях только концепция общественного договора людей с властью и естественные права на свободу, собственность, стремление к счастью могли стать оправданием революции, слому не следующей договору власти, праву на восстание. Так, Декларация независимости Соединённых Штатов гласит: «Мы считаем самоочевидным, что все люди рождены равными, что они наделены…некоторыми неотъемлемыми правами, в числе которых — жизнь, свобода и стремление к счастью. Правительства устанавливаются для обеспечения этих прав, и если какая-либо форма правления становится губительной для народа, то народ вправе изменить или уничтожить её и установить новое правительство…»1

В-третьих, правовая доктрина представляет собой рациональную сторону правового сознания общества в отличие от правовой психологии, которая носит эмоциональный характер. В силу данного обстоятельства для правовой идеологии, покоящейся на разуме, мышлении, характерны такие особенности как:

— системность, которая означает, что правовая идеология охватывает весь круг нуждающихся в правовом регулировании общественных отношений в их связях и взаимоотношениях, способствуя тем самым выбору верного метода регулирования этих отношений. В то время как правовая психология отражает лишь непосредственно воспринимаемые чувствами отношения в их отдельных деталях и частностях, а потому не даёт единой картины происходящего, всех взаимосвязей в обществе и не может по этой причине предоставить правильные рекомендации по упорядочению общественных отношений;

  • абстрактность, отвлечённость от частностей, деталей и сосредоточенность на общем, наиболее значимом. Общий характер правой доктрины находит свое выражение в формировании специально-юридических категорий (сделка, юридический факт, объект правонарушения и т.п.) и теорий (правотворчества, юридической ответственности и т.д.), а также языка права — языка нормативно-правовых актов и языка, на котором общаются юристы;
  • научность правовой идеологии, которая предполагает получение достоверных, обоснованных знаний о праве, его роли в регулировании отношений в социуме;
  • правовая идеология более статична и потому отстаёт от развития общественных отношений, в то время как правовая психология, будучи непосредственно связанной с юридической действительностью динамично, и живо, гибко реагирует на изменение общественных отношений;
  • правовая доктрина выражается в виде взглядов по поводу права, тогда как правовая психология объективируется в форме чувств и эмоций.
  • абстрактность, статичность, а иногда и ложность правовой идеологии может стать причиной ошибок, выбора неверного пути развития права, чреватого социально-экономическими, политическими и духовными потерями;

    В-четвертых, правовая идеология является предпосылкой создания правовых норм, предоставляя правотворческому процессу свой понятийный аппарат и методологический инструментарий по выявлению общественных потребностей в правовом регулировании общественных отношений и формулированию юридических конструкций и правил. Кроме того, действие права невозможно без его восприятия и усвоения сознанием и волей человека, то есть правосознанием.

    Назначение, ценность правовой доктрины проявляется в её функциях. До сих пор общетеоретическому исследованию не подвергался вопрос о функциях правовой идеологии. Лишь в отдельных монографических трудах отечественных теоретиков права называются некоторые из функций правовой идеологии.

    Отмечают две функции правовой идеологии. Во-первых, функцию отражения (рефлексии), познания юридической действительности в форме правовых взглядов, принципов, идеалов и ценностей. Рефлексивная функция правовой идеологии основывалась на исследованиях психологов и, естественно, постулатах марксистско-ленинского учения о сознании. Во-вторых, функция регулятивная, которая означает, что правовая идеология воздействует на сознание и волю субъектов права и тем самым на основе усвоения индивидов её принципов, идеалов и ценностей упорядочивает общественные отношения.

    В. В. Сорокин в своей работе о правовой системе переходного периода приводит функции правовой идеологии в переходных условиях: познавательная, мобилизационная, интегрирующая, охранительно-легитимирующая и регулятивная.1

    Таким образом, по своей природе правовая доктрина (идеология) обладает регулятивными возможностями — по нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определённых типов правомерного поведения. По нашему мнению, одним из воплощений регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя является источником права, то есть, выступает формой выражения и закрепления правовых норм.

     

    1.2. Место правовой доктрины в системе источников права

     

    Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов — древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман).

    Во всех правовых системах мира правовая доктрина является источником права. Господствующая теория права сводит источники права к объективированным, формализованным и санкционированным государством правилам поведения, не учитывая неписаные и фактически действующие в правовых системах мира формы выражения права — правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые доктрины. Разрешение вопроса об отнесении правовой доктрины к источникам права предопределяется пониманием категории «источник права». В то же время, источник права следует понимать в нескольких смыслах. Во-первых, с позиций происхождения слова, его общеупотребительного значения источник представляет собой: то, что даёт начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование. Во-вторых, источники права понимаются как силы, факторы, причины, которые порождают право. Источник права коренится в общественной практике, в экономических, социальных, политических и культурных отношениях, которые отражаются в правосознании народа и закрепляются в тех или иных формах права, приобретая черты формальной определённости, общеобязательности, нормативности и гарантированности силой государственного принуждения. В-третьих, в информационном, идеологическом смысле источник права понимается как идеи, принципы, ценности, воспринятые действующим позитивным правом.

    В-четвёртых, источники права могут рассматриваться в качестве источников познания правовых систем прошлого и современности. Это своего рода материал, с помощью которого познаётся происхождение и сущность той или иной правовой системы. Источниками познания права могут быть нормативно-правовые акты, судебные и административные решения, сборники правовых обычаев, произведения и комментарии учёных, археологические и этнографические памятники.

    В-пятых, источник права в формально-юридическом аспекте равнозначен внешней форме выражения права, то есть форме его существования и выражения вовне. Данное значение источника права, на наш взгляд, и имеет собственно юридический характер.

    Материальный и идеологический аспекты источника права отражают генезис права, его возникновение, причины, лежащие в его основе, сущность права, а потому относятся к вопросам происхождения и понимания права, а также проблемам теории правотворчества, предмету философии и социологии права. Источник права как источник наших знаний права, как правило, употребляется в исторических науках о праве (истории государства и права России, истории государства и права зарубежных стран).

    Источник же права в специально-юридическом смысле отражает закономерности существования и организации права, формы его выражения, то есть права как такового, реального, сложившегося социального феномена. В практическом отношении источник права в этом значении характеризует на основе, каких форм права упорядочиваются общественные отношения, какие формы права устанавливают права и обязанности субъектов права, с помощью каких форм права разрешаются юридические дела правоприменительными органами. В этом смысле теория источников права охватывается предметом юридической теории, догмы права, аналитической юриспруденции и имеет практическое значение.

    Сущность и назначение источников права выражается в следующих чертах:

  1. Источники права придают праву формальную определённость, ясность, точность и недвусмысленность, что препятствует произвольному толкованию и применению юридических норм в угоду чьим-либо интересам. Иными словами формальная определённость права обеспечивает реализацию принципа формального равенства -применение равной меры ко всем субъектам права;
  2. Источники права обеспечивают стабильность, устойчивость права, и как следствие предсказуемость, мир и порядок общественной жизни;
  3. Источники права гарантирует определённость и чёткость правового положения субъектов права, упорядоченность деятельности государства, что исключает произвол и злоупотребление властью1;
  4. Источники права служат средством упорядочения, организации содержания права. Так, в нормативно-правовых актах юридические нормы выражаются в особом порядке: распределяются по главам, частям, параграфам, статьям, пунктам и т.д. Такой порядок расположения правовых норм обеспечивает их взаимосвязь, способствует правильному пониманию и применению;
  5. С помощью источников право становится доступным для его восприятия, толкования и применения субъектами права и правоприменительными органами;
  6. Благодаря внешним формам существования и выражения права поддаётся научному познанию и осмыслению. Источники права — юридическая действительность, эмпирия, для исследования которой появляется наука — юриспруденция;
  7. С помощью источников права право совершенствуется и улучшается;
  8. Вне источников, форм выражения позитивное право не существует и представляет собой лишь ценности, идеалы правосознания законодателя или народа. Источником права такие идеалы, идеи, ценности становятся, когда признаются обязательными государством в той или иной форме в силу их авторитета или поддержки обществом.

    Категория источника права отражает все известные мировой практике виды форм выражения права, тогда как внешняя форма права охватывает своим значением писаные источники права (нормативно-правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные прецеденты). Таким образом, категория источника права является универсальной, так как обобщает черты как писаных, так и неписаных форм права (правосознание, правовая доктрина, принципы права, правовой обычай).1

    Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права:

    – это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов;

    – необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется её социальная ценность;

    – правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий, и т.п. или устных мнений, высказываемых учёными в суде. Правовая доктрина — неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права — при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. Так, правовой системе Великобритании с восемнадцатого столетия известен «Комментарий к английским законам» Блэкстона1. В устной форме правовая доктрина широко использовалась в римском частном праве классического периода, когда претор разрешал спор, основываясь на мнении, которое высказывал приглашённый в разбирательство авторитетный и уважаемый юрист;

    – правовая доктрина создаётся учёными-юристами. Научные представления о праве формируются в результате проведенных исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и практическое совершенствование права;

    – но, не любое учение о праве приобретает характер источника права. Для того чтобы стать источником права правовая доктрина должна быть признана обязательной для правоприменительных органов официально в нормативно-правовых актах либо неофициально юридической практикой. Придание той или иной правовой концепции юридической обязательности определяется её научным авторитетом среди учёных и практиков. Например, в 426 году в Римской империи был принят Закон о цитировании — Lex citationis. Данным законом предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина)2. В Англии, напротив, в Средние Века за правовой доктриной утвердился статус источника права благодаря деятельности судов. Таким образом, применение правовой доктрины при разрешении юридического дела, в конечном счете, зависит от воли суда или другого правоприменительного органа. В связи с этим правовая доктрина обладает и такой особенностью — получив объективную форму она отрывается от её создателя и не может быть изменена. Даже если в последующем автор доктрины пересмотрел свои взгляды, это не скажется на её применении судами. В России по традиции законодательством и наукой правовая доктрина не признаётся источником права;

    – правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности;

    – правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоев общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии — торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов;

    – правовая доктрина является основным и первичным источником права. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования.1

    Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе.

    Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание, как профессиональных юристов, так и граждан.

    Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта.

    С учётом названных признаков правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определённые социальные интересы и определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права.

    Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами. Во-первых, формальная определённость правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права. Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к учёным-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе. Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативно-правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами.1

    Формами выражения правовой доктрины выступают:

    – принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принцип равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.);

  • доктринальное (научное) толкование правовых норм;
  • определения юридических понятий и категорий — вина, ответственность, договор, имущество, семья и прочие, необходимые для единообразного понимания и применения права на практике;
  • юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. Профессор С.С. Алексеев по данному поводу отмечает: «…юридические конструкции конституируют строго определённую модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер»1. К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.;
  • правила разрешения юридических коллизий — противоречий между правовыми нормами. Так, профессор А.Ф. Черданцев пишет: «К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное ещё римскими юристами: lex posterior degorat legi prior (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права»2;
  • юридическая техника или правила и приёмы составления и оформления правовых актов3;
  • юридические догмы;
  • правовые позиции;
  • правовые преюдиции.

    Все правовые системы мира, как прошлого, так и современности своим первичным источником имеют правовую доктрину со времён возникновения юридической науки.

    Правовая доктрина — первичный, ведущий источник права, которому должны соответствовать другие источники права, в том числе конституция и законы. Достижения юридической доктрины находят выражения в позитивном праве. Будучи самостоятельным источником права, правовая доктрина выступает формой, вместилищем для других источников права — юридических обычаев, судебной практики, нормативно-правовых актов и др. Так, в Древнем Риме, современной Англии и странах мусульманского права произведения учёных-юристов отражали недоступные для правоприменителей древние обычаи, законы, судебные прецеденты, рассказы о поступках и решениях пророка Мухаммеда. В силу чего, такие произведения приобретали обязательную юридическую силу и применялись судами, а также субъектами права1.

    К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести:

  • научную достоверность, выражающую соответствие представлений учёных юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами;
  • аргументированность, обоснованность проведёнными исследованиями и юридическими экспериментами — нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмирическими данными;
  • гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса;
  • предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни;
  • убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учёными этическим императивам служения истине, научной честности, коллективному скептицизму и стремлению к духовно-нравственному совершенствованию общества на началах добра и справедливости;
  • общепризнанность, граничащая с общеобязательностью, и обусловленная принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни;
  • доступность для субъектов права и правоприменителей трудов учёных-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом;
  • письменная форма выражения, позволяющая установить содержание правовой доктрины;
  • добровольность соблюдения правовой доктрины в силу её убедительности и признания в юридических кругах и обществе;
  • способность дать ответ на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства);
  • способность учесть обстоятельства конкретного дела и как следствие найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением словами К. Маркса «равной меры к неравным людям»;
  • сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение.

    Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе.

     

     

    1.3. Генезис правовой доктрины

     

    Процесс складывания господствующих и признаваемых обществом и государством представлений о праве характеризуется следующими чертами.

    Во-первых, идеи о праве формируются учёными-юристами, а не государственными органами как нормативно-правовые акты или правовые прецеденты. Так, до сих пор в Англии сохраняется обязательное значение произведений таких учёных как Гленвилль («О законах и обычаях Англии» 1187 г.), Брэктон, Литтлтон («О держаниях»), Кок («Институции английских законов» 1628 года), Блэкстона («Комментарии к анлийским законам» 1769 года) и других, всего около 12 авторов1. Работы этих учёных в Англии считаются авторитетными книгами (books of authority)2 и применяются английскими судьями..

    Во-вторых, формирование правовой доктрины не подчиняется каким-либо процессуальным правилам, как в процедуре принятия нормативно-правовых актов или вынесения обязательных юридических решений по конкретным делам.

    В-третьих, процесс создания доминирующих в обществе представлений о праве носит субъективно-объективный характер. Истории мировой мысли известны два течения в понимании соотношения сознания (духа, мышления) и действительности (бытия, природы): идеалистическое (первенство духа над бытием) и материалистическое (преобладание материи, бытия над сознанием человека). На наш взгляд, верным является материалистическое истолкование соотношения материи и сознания в духе произведений Маркса и Энгельса, не искажённых советскими апологетами, когда признаётся самостоятельность и творческая, преобразовательная роль человеческого сознания. Известны слова К. Маркса: «Философы лишь различным образом объясняли мир, но дело заключается в том, чтобы изменить его»3. Объективность, естественно-исторический характер складывания правовой доктрины проявляется в том, идеи о праве отражают реально существующую юридическую действительность (позитивное право, правообразование, правореализацию), предопределяются конкретно-историческими условиями существования права (географическими, климатическими, геополитическими факторами), традицией, культурой и духовным складом народа. Кроме того, правовая доктрина как источник права возникает как объективная, историческая необходимость в целях удовлетворения потребности общества в создании порядка и стабильности общественных отношений, обеспечении выживания человечества в условиях противостоящей ему среды, как следствие потребности в осмыслении права, его ценности и роли, его оправдании, устранении противоречий, пробелов, сомнений относительно смысла и содержания правовых норм.

    <

    Субъективный характер правовой доктрины выражается в том, что правовые идеи и ценности являются плодом целенаправленной, сознательной деятельности человека и выражают интересы тех или иных социальных сил. Например, доктрина естественного права зародилась в период борьбы в Западной Европе буржуазии против феодалов и королевского абсолютизма и обосновывала равенство всех людей от природы, их свободу от каких-либо социальных и духовных пут для того, чтобы высвободить нарождающийся класс пролетариата для эксплуатации их капиталистами.

    Как и в случае с правовым обычаем формирование правовой доктрины носит длительный характер1. Для приобретения юридической силы та или иная система взглядов на право должна получить признание в обществе и государстве, стать авторитетной и общепринятой, а это возможно лишь в условиях фундаментальных юридических исследований, их обсуждении и конкуренции и последующего одобрения каких-либо идей в качестве верных и общепризнанных.

    Как правило, правовая доктрина для своего применения в юридической практике должна получить одобрение среди юристов и общества, стать общепринятой, общепризнанной. Справедливы слова Л.И. Петражицкого: «…возможно и в истории нередко бывало такое явление, что известные мнения учёной юриспруденции получают значение нормативных фактов, т.е. появляются и распространяются императивно-атрибутивные переживании со ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке»1.

    Наконец, для приобретения правовой доктриной юридической силы она должна быть признана обществом и государством. Во-вторых, государство может облечь правовую доктрину в форму нормативно-правового акта. В-третьих, в законодательстве государство могут найти отражение о господстве тех или иных взглядов лишь в общей форме без конкретизации их содержания. В-четвёртых, обязательность правовой доктрины может проистекать из применения её судами и другими правоприменительными органами. В этом отношении интересны размышления В. В. Сорокина, который склоняется к мысли, что судебная практика не создаёт новых правил поведения, а выявляет общепринятые идеи и ценности господствующей правовой доктрины2. В-пятых, общеобязательность представлений о праве может основываться на их общепринятости, общепризнанности, авторитетности в юридических кругах и обществеПри этом признание правовой доктрины источником права в этом случае не обусловливается решениями правоприменительных органов или их санкционированием в позитивном праве1.

    Сравнивая правовую доктрину с другими источниками права, можно обнаружить черты сходства и различия между ними.

    Во-первых, правовая доктрина создаётся учёными-юристами, представляющими общество, тогда как нормативно-правовые акты и договоры, юридические прецеденты и судебная практика формируются специально уполномоченными государственными органами. Правовой обычай, как и правовая доктрина, возникает в обществе, но без участия юридического сословия.

    Во-вторых, по форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной, в то время как нормативно-правовые акты и договоры имеют лишь письменную форму закрепления, а юридические прецеденты и обычаи относятся к неписаным источникам права и передаются в устной форме. Так, французский исследователь Рене Давид подчёркивает: « Обычай в Африке остался устным…Социальный же порядок детально регламентируется не кодексами и законами, а так называемыми фомба (обычаями предков), соответствующими китайским правилам или японским гири».2

    В-третьих, правовая доктрина возникает подобно нормативно-правовым актам и договорам, юридическим прецедентам целенаправленно в ходе подчинённых разуму исследований, в то время как правовой обычай формируется стихийно, бессознательно в целях удовлетворения общественных потребностей в порядке и стабильности. Так, древнеримскому государству был известен обычай связывания должника не исполнившего обязательство верёвкой с грузом пропорционально сумме долга. Термин «обязательство» понимался в национальном римском праве как узы, оковы — iuris vinculum (правовые узы).

    4.    Для правовой доктрины, как и для исходящих от государства нормативно-правовых актов и договоров, судебной практики характерен общий, абстрактный язык. Правовой прецедент и правовой обычай, напротив, отличаются казуистичностью, детальностью, конкретным языком, рассчитанным на разнообразные жизненные ситуации.

  1. Правовая доктрина и правовой обычай в силу своей авторитетности и общепринятости применяются добровольно, по внутреннему убеждению, тогда как другие источники права соблюдаются под угрозой применения государственного принуждения — допустимого правом физического и психического насилия.
  2. Справедливы рассуждения И.Ю. Богдановской: «Сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путём неоднократного повторения одного и того же положения во времени»1. Нормативно-правовые акты и договоры, судебная практика также закрепляют типичное, повторяющееся поведение людей. Правовая доктрина способна выявлять типичные способы поведения, а также формировать неизвестные ранее пути решения различных юридических ситуаций — пробелов в праве, противоречий и неясности правовых норм и т.д.
  3. Формирование правовой доктрине носит длительный характер и не подчиняется строго определённой процедуре, как и в случае с правовым обычаем. Дореволюционный профессор Н.М. Коркунов называет два признака правового обычая: разумность и долгое время применения2.
  4. Правовая доктрина носит универсальный характер и применяется на всей территории страны, тогда как другие источники права могут иметь локальное значение и применяться в отдельных местностях. Так, нормативно-правовые акты в Российской Федерации могут действовать в рамках того или иного субъекта федерации, а правовые обычаи по своей сути партикулярны и разрозненны в зависимости от традиций, культуры, духовного склада народа. К примеру, в мусульманских государствах сложился обычай милостыни — взноса нищим как проявление социальной помощи и заботы1.

    9.Подобно нормативно-правовым актам правовая доктрина отличается системностью, упорядоченностью, непротиворечивостью, в то время как другие
    источники права разрозненны, хаотичны, запутаны и лишены какой-либо логики. Так, судебных прецедентов в Англии насчитывается несколько десятков тысяч, не имеющих какой-либо системы и логики опубликования в судебных отчётах.

    10.    Наконец, правовая доктрина имеет своеобразные способы санкционирования — официальное признание государством в нормативно-правовых актах, усвоение судебной практикой, фактическое действие. Нормативно-правовые акты и договоры принимаются особыми государственными органами, а юридический прецедент и судебная практика становятся обязательными благодаря деятельности правоприменительных органов. Правовой обычай приобретает обязательность с помощью ссылок взаконодательстве, применению в судебной практике, а также путём записи обычного права.

    Естественно, правовая доктрина может становиться содержанием других источников права — нормативно-правовых актов или судебной практики, приобретая особые регулятивные свойства — обеспеченность государственным принуждением. Вместе с тем, правовая доктрина не утрачивает самостоятельности и может применяться без санкционирования государством.

    Таким образом, формирование правовой доктрины как источника права характеризуется спецификой: создателями правовой доктрины являются учёные-правоведы; возникновение правовой доктрины — процесс сознательный, не подчинённый каким-либо процедурным нормам; по форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной; процесс складывания правовой доктрины длителен и зависит от убедительности, признания её необходимости обществом; правовая доктрина проявляется в виде принципов и правил, имеющих общий характер; свойство формальной обязательности правовой доктрины предопределяется единодушием, единством взглядов учёных-юристов по какому-либо вопросу; обязательность правовой доктрины основывается на её санкционировании государством в нормативно-правовых актах, судебной практики и фактическом действии.

     

    2. ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В ИСТОРИИ РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ МИРА

     

    2.1. Правовая доктрина как источник права в римском праве

     

    По преданию и дошедшим до нашего времени источникам известно, что в колыбели европейской правовой культуры — римском государстве зародилась впервые в истории человечества юридическая наука. Первоначально в архаический период развития римского права (750 — 350 гг. до нашей эры) занятие правом принадлежало особой группе лиц — коллегии понтификов1. Понтифики наряду с авгурами и фециалами являлись жрецами, священнослужителями, носителями и хранителями древних религиозных знаний, в том числе сакрального права. В то время практически вся жизнь граждан вечного города определялась божественным правом — fus2. Успех в публичной и гражданской жизни зависел от соблюдения различных религиозных ритуалов и обрядов. Так, авгурам принадлежало право толковать волю богов по небесным знамением, полёту птиц или внутренностям животных относительно благоприятности тех или иных действий в области политики. В свою очередь коллегия фециалов опосредовала участие римской гражданской общины в международных отношениях, предсказывая внешнюю политику других государств, проводя с иностранными послами переговоры и скрепляя международные договоры своими клятвами. В ведении понтификов находились толкование гражданского права, хранение формул исков, при помощи которых граждане могли защищать свои права в судебном процессе3.

    По историческому преданию в коллегию понтификов первоначально входили лишь представители господствующего в римском обществе класса -патрициев, знати4. Плебеи не допускались к отправлению религиозных обрядов в Древнем Риме. По разным сведениям количество жрецов в коллегии колеблется от четырёх до пятнадцати человек. И. А. Покровский верно отмечает, что «…строгий формализм древнего права и процесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал их помощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки, постановке процесса и т.д.) необходимой»1.

    В классический период развития римского права римские юристы стали регулярно заниматься преподаванием права. Обучение праву было подчинено требованиям практики в знатоках цивильного права, умевших искусно толковать и применять юридические нормы, а потому состояло первоначально из одной части «instructio» — участия учеников в консультациях своих учителей — юристов. Будучи практической юриспруденцией, римское правоведение отличается казуистичностью, направленностью на разрешение отдельных жизненных случаев. Юристы Древнего Рима почти не прибегали к обобщённым, теоретическим исследованиям, ограничиваясь скрупулёзным анализом и оценкой конкретных ситуаций с точки зрения цивильного права.

    По существу римское правоведение — особый стиль мышления, формирующий язык права и свой мир права, сквозь который оценивается жизнь граждан римского государства. Аристократический характер юридической науки, её автономность и недоступность для понимания несведущими лицами, объективно обусловливали авторитет и высокое социальное значение профессии юриста.

    В отличие от понтификов римские юристы стали толковать права не только в соответствии с его буквой, но и духом, смыслом, тем самым, отступая от традиций, обрядов, сковавших права и открыли путь к свободному уяснению
    права и его развитию. Так, Цельс говорил: «Знать законы — значит воспринимать не их слова, но их содержание и значение»1.

    Впервые в мировой истории римские юристы стали оценивать право с точки зрения его соответствия справедливости, естественному праву. По общему мнению историков и правоведов считается, что концепция естественного права была заимствована римскими знатоками права у греческих философов, особенно у стоиков. Благодаря идее существования некоего абсолютного, вечного, космического порядка, которому не всегда соответствуют человеческие законы, римская юриспруденция стала развивать, дополнять, а также изменять господствующее в Риме позитивное право3.

    Именно римской юриспруденции принадлежит первенство в формировании особого метода, стиля мышления, сохранившегося до нашего времени — диалектики, которая была заимствована римлянами у греков (Гераклит, Сократ, Платон). Практически вся работа юриста протекала в условиях столкновения различных точек зрения, сравнения коллидирующих юридических норм и выбора наиболее верного и справедливого для данного случая решения из противоположных правил поведения.

    Наконец, римская юриспруденция была посвящена преимущественно частному праву (гражданскому праву, семейному праву и международному частному праву — по принятой в романистической литературе международное частное право называется ius gentium или право народов).

    Римское правоведение впервые в истории человечества сформулировала известные современной науке признаки позитивного права — общеобязательность, формальную определённость, нормативность, духовно-нравственное содержание, регулятивность и обеспеченность силой государственного принуждения.

    Римская юриспруденция характеризуется консервативностью, приверженностью сложившимся представлениям, принципам и понятиям при изменении реальной общественной жизни.

    Правовая доктрина Древнего Рима с точки зрения языковедения создала уникальные и до сих пор применяемые во многих правовых системах мира чёткие, лаконичные и практичные конструкции и выражения — сентенции. Так, во фразе «nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali» (нет преступления без наказания, нет наказания без закона, нет преступления без законного наказания) выражает принципы законности и неотвратимости наказания за правонарушение. В такого рода сентенциях римские юристы формулировали правила решения коллизий — противоречий правовых норм. К примеру, в выражении «lex specialis degorat generali» (специальный закон отменяет действие общего закона) сконцентрировано распространенное во всех странах мира правило разрешения конкуренции общих и специальных норм права1. Для правовой науки Древнего Рима характерно то, что мнения и произведения юристов стали de facto источником права, из которого римские граждане и суды черпали знания о правовых нормах. «Источниковый характер учений римских юристов был вызван жизненной необходимостью. Во-первых, по законам римского государства судьей мог стать любой гражданин, не обладавший какими-либо познаниями в области права. Поэтому судья был вынужден просить совета у авторитетных римских юристов, которому, и следовал при разрешении конкретного дела. Во-вторых, государственное (позитивное или писаное право, исходящее от государства) право римского государства за редким исключением было не доступно для всеобщего сведения и находилось в особых государственных архивах, находившихся в культовых зданиях — храмах Сатурналий. В связи, с чем право зачастую передавалось в устной традиции из поколения в поколение сначала понтификов, а потом и светских юристов, а также в их многочисленных письменных произведениях. По этой причине римские суды применяли римское право не непосредственно, а на основе его изложения римскими юристами в своих трактатах. В-третьих, цивильное право не могло учесть всех многообразных и пестрых ситуаций, которые возникали в жизни и требовали юридического разрешения. Кроме того, в общественной жизни возникали такие отношения, которые и вовсе не охватывались содержанием обычаев и законов. В-четвёртых, авторитет, уважение к профессии юриста обусловливали их роль в создании нового права.

    Во-первых, преимущественно, право юристов выступало источником права в силу его признания в обществе, чёткости, определённости, способности удовлетворять насущные запросы жизни людей без официального государственного одобрения (жреческое сакральное право и право юристов до предоставления отдельным юристам ius respondendi).

    Во-вторых, правовая доктрина в Древнем Риме приобретала характер источника права путём придания государством отдельным учёным правотворческих функций применительно к отдельным юридическим казусам (право ответов, закон о цитировании) — право юридической экспертизы. При этом государство лишь санкционировало сложившуюся практику применения учений римских юристов римскими судьями и частными лицами.1 Не следует смешивать в этом случае правовую доктрину с судебной практикой. Судебная практика по содержанию вбирала в себя юридическую доктрину, а по форме выступала в виде судебных решений государства.

    В-третьих, юридическая сила признавалась государством за проектами нормативно-правовых актов, составленными правоведами (вечный эдикт Юлиана, а также консультации императоров с юристами в императорском совете) — своего рода экспертные заключения в процессе правотворчества.

    Наконец, в римской правовой доктрины отразилось действие универсальной закономерности — приобретение правовой наукой качества источника права, способного упорядочивать отношения в обществе. При этом творчество и действенность правовой доктрины предопределяется взаимоотношениями юридического сословия и государства. Во-первых, процесс усиления влияния закона как результата непосредственного правотворчества государственной власти является синхронным с бюрократизацией (этатизацией) общественной жизни. Во-вторых, свёртывания в общественной жизни начал демократической и корпоративной саморегуляции проявляется в снижении роли таких источников права как обычное право, правовая доктрина и судебная практика.

     

    2.2. Правовая доктрина как источник права в английском праве

     

    Английское право возникло в V — VI вв. на севере и северо-востоке Британских островов в связи с Великим переселением народов, когда племена англов, саксов, ютов и датчан пересекли море, отделявшее континентальную Европу от Британии, и вступили в победоносное сражение с римлянами1. Известно, что Британские острова до англо-саксонского завоевания были населены кельтами, покорёнными в I в. до н.э. римлянами. С падением римского владычества на территории Англии образовалось несколько самостоятельных королевств (Уэссекс, Кент, Мерсия, Мидленд и другие), жизнь которых подчинялась старинным обычаем их предков2.

    Римский период в истории Англии не оставил за собой следов в культуре, языке и праве. «Римское господство, хотя оно и длилось в Англии четыре столетия — от императора Клавдия до начала V века, — оставило в Англии не больший след, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании», — справедливо отмечает французский правовед Рене Давид1. Не случайно, юридическая наука коренным отличием права англоязычных государств от континентальной (романо-германской) правовой семьи признаёт самобытность английского права, которое не восприняло с отличие от других стран Европы идеи, институты, понятия и юридические конструкции римского права.

    По поводу неписаного характера английского права один из самых знаменитых юристов Англии отмечал: «Хотя законы Англии неписаные, не кажется абсурдным называть их законами — как известно, те их них, которые были провозглашены по вопросам, рассматриваемым в совете по рекомендациям магнатов и с поддержкой власти короля также являются законами, ведь «что пожелает король, имеет силу закона» (приведенный принцип восходит к римскому праву периода империи, когда среди источников права преобладали конституции римских императоров, а правотворчество основывалось на правиле — legibus solutus est — что угодно императору, то имеет силу закона2. Иными словами, римская юриспруденция отражалась на доктрине в Англии — примечание автора).

    Своеобразие английской правовой доктрины как источника права проявляется в следующем. Во-первых, мышление английских юристов отличается казуистичностью, стремлением разрешить конкретные жизненные ситуации. По сути, большинство произведений по праву Англии представляет собой собрание судебных тяжб с изложением фактических обстоятельств и способов решения дела. Известная доктрина прецедента и техника различий появились благодаря учёным лишь в XIX веке1. Английские правоведы Баклэнд и МакНэер, сравнивая английское и римское право, замечают: «Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений. Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям»1.

    Английская правовая доктрина характеризуется рассуждением отслучая к случаю или по аналогии. Справедливы слова Эдварда X. Леви: «Ход мысли — от прецедента к прецеденту. Это трёхшаговый процесс, в котором положение, бывшее описательным для первого случая, далее становится нормой права и применяется к следующей аналогичной ситуации2.

    Создателями правовой доктрины в Англии выступали практикующие юристы, как правило, судьи. К примеру, Глэнвилл был юстициарием при дворе короля Генриха И, а Э. Кок занимал пост председателя суда общегражданских тяжб3.

    Доктрина в Англии носит утилитарный характер и призвана удовлетворять потребности человека и общества при разрешении юридических казусов. В своей основе произведения английских юристов имеют учения о праве — теории автономии, свободы личности от государства, приоритет естественных прав над общественными интересами. Прагматизм английско-правовой доктрины, слабость университетских и научных традиций в формировании права ставят под сомнение существование правовой доктрины в Англии как самостоятельного феномена. Доктринальная мысль растворяется в практике разрешения юридических споров.

    Учения английских юристов консервативны, преданы старине и заведённому издревле порядку. До сих пор в английском правосудии применяются работы, обычаи и прецеденты XI-XII веков. Семейному праву известен прецедент раннего средневековья, согласно которому муж может потребовать расторжения брака, если у его жены холодные ноги (в 1950 году адвокат добился применения указанного старинного прецедента) . Как верно подметили немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X Кётц вслед за Максом Вебером архаизм, громоздкость, противоречивость и запутанность английского права на руку профессиональным юристам. Недоступность права для английских граждан обусловливает необходимость обращения за помощью к адвокатам. В силу чего корпорация юристов в Англии заинтересованно в сохранении английского права неизменным1.

    В отличие от континентальной Европы английское государство практически не подверглось рецепции римского права. Хотя ради справедливости следует отметить, что римское право проникло в морское и торговое право. Кроме того, отдельные институты гражданского права возникли благодаря принципам римского права (например, развитие сервитутного права обязано римскому праву в изложении Брэктона).

    Правовая доктрина в Англии имеет письменную форму выражения и конкретных создателей — Э. Кока, Г. Брэктона, У. Блэкстона и др. В силу чего правовая доктрина как источник права приобретает формальную определённость после её издания и применения в качестве обязательной судами. В отличие от римской правовой доктрины, имевшей различные формы выражения (фактическое действие, судебное применение, императорское одобрение, закрепление в виде нормативно-правового акта), английская юриспруденция приобретает юридическую силу только после её применения в судах.2

    Английское правовое мышление отличается процедурным, процессуальным характером. Материальные права и обязанности имеют значение с точки зрения английских юристов лишь в случае их признания судом и соблюдения всех формальностей судопроизводства.

    По отношению к религии правовая доктрина Англии носит светский, секуляризованный характер и не воплощает в себе духовные идеалы и догматы веры. В то же время, английский монарх выступает главой англиканской церкви и обязан хранить совесть своих поданных, а должность лорд-канцлера, хранителем королевской совести преимущественно замещалась представителями духовенство. Наконец, доктрины справедливого, милосердного и совестливого суда были восприняты канцлерской юстицией благодаря существованию канонического права.

    Правовая доктрина в Англии формировалась в недрах юридического сословия — представителей господствующего класса, получивших образование и не нуждающихся в материальном содержании, а потому имевших время для осуществления безвозмездной судебной деятельности и издания книг по английскому праву.

    Наконец, юридическую силу произведения английских юристов черпают благодаря судебному признанию, авторитетности, общепринятости вюридических кругах в силу общественной потребности в правовой защите субъектов права в условиях неписаного, противоречивого, пробельного английского права. В системе источников права по юридической силе трактаты английских правоведов уступают статутам, прецедентам и обычаям. Зачастую, английская правовая мысль становится формой для английских обычаев, законов и прецедентов. Хотя как справедливо замечает Рене Давид «произведения английских юристов имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции»1.

    Таким образом, общественный авторитет и государственное санкционирование английской правовой доктрины в качестве источника права основаны на автономии корпорации юристов в Англии, формировании общепризнанных юридических представлений в недрах судебных тяжб и отражении учёными древних законов, обычаев, судебных прецедентов и подходов к решению юридических ситуаций. Примечательно, что в отличие от континетальной правовой системы в английском праве преобладает прагматизм юридических исследований, синтез науки и практики, преобладание юристов-судей среди юридических профессий. Наконец, правовая мысль в Англии отличается органическим, эволюционным путём развития, избежав революций, кризиса доктрины и заимствования юридического опыта других государств (Древнего Рима и континетальной Европы). В то же время секуляризация правового сознания лишает английское право глубинного духовного смысла и идеалов развития, превращая его в методику разрешения юридических споров – инструмент удовлетворения тленных человеческих потребностей.

     

    2.3. Правовая доктрина мусульманской системы прав

     

    Корни мусульманской правовой семьи, распространённой в более 50 государствах мира и объединяющей приблизительно миллиард верующих, восходят к периоду формирования самой молодой из мировых религий — исламу в VI — VII вв. н.э. на территории Аравийского полуострова1. Самобытность и уникальность мусульманского права и юридической доктрины обусловлена историей исламских духовных и нравственных идей и ценностей. Прав французский знаток мусульманского права Р. Шарль, отмечая что: «Ислам (от корня салама — быть покорным богу) — это прежде всего религия, затем государство и, наконец, культура»2.

    Духовной основой создания единого арабского государства стал ислам — религиозное откровение, которое бог (Аллах) передал пророку Мухаммеду (570 — 632 гг. н.э.). Мухаммед, происходивший из бедной мекканской семьи, после женитьбы на вдове торговца Хадидже на сороковом году своей жизни стал вести проповеди среди жителей города Мекки. Общесоциальный характер проповедей Мухаммеда, выступавшего против многобожия, старых верований, а также ряда торговых институтов (ростовщичества и чрезмерное богатство) вызвали несогласие и осуждение со стороны зажиточных слоев мекканского общества. Подвергаясь гонениям и покушениям на жизнь, Мухаммед был вынужден бежать в Ясриб (Медину — город пророка) 16 июля 622 году. Медина была давним противником Мекки в соперничестве в области торговли, поскольку оба города лежали на караванных путях купцов1.

    В Ясрибе учение Мухаммеда было воспринято почти единодушно. Верующие жители Медины и сподвижники Мухаммеда образовали мусульманскую общину — умму. Пророк стал духовным лидером (имамом) города, а впоследствии — правителем Медины, военачальником и судьёй. Сосредоточение духовной и светской власти в руках Мухаммеда (а после его смерти халифов — преемников) привело к смешению общины и государства, религии, права и политики.

    История арабской государственности подчинена универсальной закономерности — формирование единого социально-культурного и политического объединения людей связано с зарождением общих религиозных представлений и культов (христианство в Римской империи, иудаизм в Израиле, православие в Киевской Руси).

    Проповеди Мухаммеда, отражавшие волю Аллаха, произносились им нараспев и не были при его жизни отражены на письме. Откровение заучивалось наизусть сподвижниками пророка — хафизами. После смерти Мухаммеда его преемник — первый халиф, ставший главой арабского государства, Абу Бекр решил собрать все существующие тексты проповедей и привлечь оставшихся в живых Хафизов для подготовки сборника откровений. Первый вариант писаного священного текста мусульман получил название «листов» и не был признан в качестве обязательного для верующих мусульман. Лишь вторая редакция книги под названием Мусхаф (свиток) стала канонической и вошла в историю под именем Корана1.

    В структуре Корна выделяется 114 сур (вероятно, «откровений») и 6000 стихов (аятов)2. По своему содержанию и природе в Коран входят религиозные, нравственные, культовые правила, а также нормы права. Собственно правовыми в Коране выступают не более двухсот стихов. Так, Рене Давид отмечает: «Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные строфы» (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25)3. Кроме того, в тексте Корна юристы и богословы вскрыли около 225 противоречий.

    В силу противоречивости и недостаточности предписаний Корана для упорядочения жизни мусульманского общества появилась потребность в создании необходимых правил поведения, опиравшихся на религиозный авторитет пророка. Данные правила стали сподвижниками и последователями пророка, богословами и юристами собираться в сунны — предания (обычая, традиции), которые отражали слова и поступки пророка и его сподвижников. «В настоящее время нам доступно огромное количество собраний хадисов (рассказов о поступках пророка), однако, главные из них шесть собраний, составленных известными авторами в X веке: Сахим (истинные) Бухари, Сахим Муслим, Сунан (сборник хадисов) Абу Дауд, Сунан Тиршизи, Сунан Хасан и Сунан Ибн Шадма». Сунна по своему юридическому действия близка к правовому обычаю, поскольку реализация хадисов представляет повторение (воспроизведение) поступков пророка и его сподвижников как идеальной нормы.4

    В сунне различают три группы хадисов: 1) действительные; 2) слабые; 3) сомнительные5. Обязательными для мусульман признаются лишь действительные хадисы. Ряд арабских богословов предпринял работу по разделению хадисов на действительные, слабые и сомнительные. Наиболее авторитетными и аутентичными являются сборники хадисов имама Мухаммада ибн Исмаила аль-Бухари (VIII в.), включающего 7563 хадиса и Муслима ибн аль-Хаджджафта (VIII в.), содержащего 7433 хадиса309.

    Тем не менее, по причине разнообразия авторов правовые хадисы были противоречивы. Исламские богословы и правоведы разработали правила разрешения противоречий между хадисами. Отечественный специалист по мусульманскому праву указывает: «Если два предания противоречат друг другу, то кади (мусульманский судья) должен решать на основе более достоверного… Если по достоверности оба хадисы равны, то предпочтение отдаётся тому, который содержит позднейшее действие, или изречение пророка, а также то, при котором число присутствовавших было больше»1.

    Причинами возникновения мусульманской правовой доктрины, ставшей источником права, являются:

  5. Противоречивость и пробельность Корана и Сунны как священных текстов, содержащих юридические нормы, предполагающие возникновение освящённых исламом рациональных путей разрешения противоречий и устранения пробелов;
  6. Догматизм, неизменность Корана и Сунны и как следствие их неспособность упорядочивать возникающие социальные отношения должны были с необходимостью повлечь создание гибких, своевременных и обоснованных с точки зрения здравого смысла и признания мусульманской общиной юридических предписаний.

    3.Многочисленность и разноречивость хадисов требовали интеллектуальной работы по собиранию, устранению противоречий между сказаниями о поступках пророка его сподвижников, что выразилось в изложении мусульманскими учёными (муджтахидами) в своих произведениях сунн1.

    В отличие от религиозных источников шариата (Корана и сунны) мусульманское правоведение покоится на принципах рациональности, создаётся с согласия Аллаха сведущими людьми и способно меняться с течением времени.

    «Золотой век» мусульманского правоведения продолжался в течение двух с половиной веков с VIII по X вв. и называется периодом кодификации и имамов (мазхабов — мусульманских школ права). Расцвет правоведения пришёлся на период правления династии Аббасидов, захвативших власть в 750 году.

    Первые школы мусульманского права возникли в Медине и Куфе (иракском городе). Первой школой — мусульманским толком — стала школа Абу Ханифы. В течение двух веков возникли различные течения, направления в исламской юриспруденции. Так, отечественный исследователь мусульманского права М.Т. Хайдарова указывает, что «согласно преданиям, уже в IX веке исчезло 500 правовых школ»2.

    Шиитское мусульманское право распространено в Ираке, Йемене и Иране, ряде среднеазиатских государств и охватывает не более 8 % всех мусульман. Шииты в свою очередь разбиваются на 20 школ, среди которых известны зейдигы и джафариты.

    Школы мусульманского права отличаются друг от друга по таким вопросам как: источники мусульманского права; порядок перехода власти имама;

    роль и значение иджтихада; пределы использования иджмы и кияса; толкование Корана и сунны в соответствии с буквой или духом. Естественно, что мазхабы и шиитские учения расходятся и в деталях, касающихся тех или иных институтов мусульманского права — в особенности имущественного права, брачно-семейного и наследственного права, поскольку их характер предопределяется местными историческими условиями. При этом различия мусульманско-правовых школ является допустимым с точки зрения предписаний Корана.

    Социально-юридическое значение мусульманской юриспруденции состояло в том, что арабские правоведы собрали воедино разрозненные и многочисленные хадисы (рассказы о жизни пророка Мухаммеда) в ставшие классическими источниками мусульманского права сборники — сунны.

    В девятнадцатом столетии произошло два события, отразившихся на развитии мусульманского права и доктрины:

  7. Кодификация мусульманского права как выражение новой тенденции в истории ислама — возрастание роли светского права и государства. В 1869 -1877 гг. в Османской империи была проведена систематизация институтов гражданского и процессуального мусульманского права под названием Маджалла . Данный кодифицированный акт, содержащий 1850 статей, сводил воедино многие принципы и нормы мусульманского права, придавая им определённость и доступность. Маджала продолжала действовать до середины XX века и после падения Османской империи в Ливане, Иордании и Кувейте.
  8. Вестернизация и модернизация мусульманского права — восприятие и рецепция европейских концепций, ценностей и институтов права арабскими государствами в связи с развитием торгово-экономических связей и процессом колонизации Западом ряда восточных государств. Европейское правовое мышление отразилось на мусульманском праве в виде идеи упорядочения права по образцу европейских кодексов, необходимости устранения религиозных основ из права и правосудия и теории создания нового, гибкого права в западном понимании. В силу чего в первой половине XX века в арабско-язычных государствах были проведены реформы государственного аппарата, созданы светские суды и приняты кодексы по различным отраслям права на основе Французского Гражданского Кодекса 1804 года и Германского Гражданского Уложения.

    Но, со второй половины XX века началось возрождение мусульманского права после краха колониальной системы и обретения свободы многими арабскими государствами.

    В современных государствах исламской культуры восстановлено действие традиционных источников мусульманского права, в том числе и доктрины в форме иджмы, кияса и фетвы. Религиозные представления сказываются и на принимаемых арабскими государствами юридических актах, которые по форме должны были бы соответствовать европейским аналогам. К примеру, арабские страны 19 сентября 1981 года приняли Всеобщую исламскую декларацию прав человека, основанную на священном писании мусульман и закрепляющую личный статус мусульман. К тексту декларацию авторы специально приложили таблицу соответствий Корану положений данного документа1.

    К характерным чертам мусульманской правовой доктрины как источника права можно отнести. Во-первых, мышление мусульманских юристов, создаваемые ими нормы права и юридические конструкции имеют источник в религии — исламе, по содержанию должны основываться на предписаниях Корана и сунны. Поэтому мусульманская правовая доктрина целью права признаёт создание условий для духовного, нравственного совершенствования личности мусульманина, соблюдения им религиозно-правовых норм и создания в мирской земной жизни подобия райской, загробной жизни2. То есть, в мусульманском мире, право, хотя и воспринимается как благо, тем не менее, не рассматривается как абсолютная ценность как в ряде европейских государств. Более того, право для исламских юристов является нерасторжимым с религией, нравственностью, традицией и культовыми правилами. Так, в течение жизни на мусульманина возлагается пять священных обязанностей, за которые может последовать не только ответственность в загробной жизни, но и ответственность правовая -совершение молитвы Богу (намаз), паломничество в Мекку, подача милостыни, и др. Рене Давид указывает: «Ислам по своей сущности, как и иудаизм — это религия закона»1. Как следствие применение мусульманского права и доктрины подчиняется принципу религиозности. Мусульманское право обязательно только для верующих мусульман, тогда как немусульмане не обязаны следовать предписаниям ислама, даже проживая на территории исламских государств.

    Во-вторых, религиозная природа мусульманского права выражается в особом механизме действия шариата и своеобразии сознания мусульман. Божественное происхождение и непререкаемость мусульманского обусловили добровольный механизм действия мусульманского права. Соблюдение мусульманского права зиждется на религиозных убеждениях и чувствах верующих, согласно которым реализация положений мусульманского права является богоугодным делом и выступает добродетелью, ценимой Аллахом. Естественно, что в случае нарушений права (весьма нечастых в арабских странах) к виновному будут применены государственные меры принуждения.

    Мусульманское правоведение отличается приверженностью традиции, порядку жизни предков, преклонением перед древними священными текстами, и в то же время юристы не пренебрегают скрытой возможностью — гибкостью доктрины, её возможностью приспосабливаться к новым социальным отношениям.

    Своеобразие исламского правоведения выражается в существовании доктринально допустимых и соответствующих религии способов обхода буквы закона, хитростей и уловок — стратагем и хийала2.

    В мусульманских странах допускается существование разных и противоположных школ права — мазхабов, один из которых волен выбирать верующий, а глава государства устанавливать как обязательный. При этом мусульманская юридическая доктрина разработала теорию соотношения различных учений, устранения противоречий между учёными и классификацию муджтахидов, а также правила применения источников права.

    Мусульманская правовая доктрина является преобладающим и, по сути, главным источником мусульманского права после Корана, поскольку все остальные источники права были разработаны и применялись правоведами, в том числе тексты сунны, составленные учёными. Французский юрист Э. Ламбер пишет: «По удачному выражению Сноук-Юргронье иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и сунна — это только его исторические источники. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборник традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освящены иджмой. Кади, который бы попытался толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение его догм… Этот третий источник мусульманского права -иджма — имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанным в иджу, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению»1.

    Мусульманское правоведение как источник права, возникнув как удовлетворение настоятельной потребности в устранении противоречий тексте Корана, систематизации хадисов, развитии новых источников права для упорядочения возникающих общественных отношений, не предусмотренных священными книгами, получила государственное санкционирование путём применения религиозными судами и верующими мусульманами, а также официального публичного акта одобрения. Кроме того, в арабских государствах правовая доктрина как источник права имеет и другую форму -разработки нормативно-правовых актов. Так, в Египте юристу и государственному деятелю Мухаммаду Кадри-Паше (1821 — 1888 гг.) было поручено составить проект закона в области личного статута (положения личности в частно-правовой сфере). Кадри-Паша систематизировал мусульманское право на основе положений ханифитской школы в 1875 году. Хотя проект не был введён в действие, те не менее он применялся до 20-х гг. прошлого столетия. В Тунисе подобную роль играл доктринальный семейный кодекс 1899 г. Д. Сантилланы, а в Алжире — свод норм мусульманского права маликитского толка 1916 г. М. Морана366.

    Мусульманская правовая доктрина как источник права имеет три формы проявления:

  • иджму — единодушное мнение мусульманской общины или учёных-юристов подобное римскому общему мнению юристов (communis opinio prudenium) . Адель Гулам Хайдар раскрывает два значения термина «иджма»: 1) воля, цельность, намерение; 2) единогласность, единодушие высшего духовенства, учёных-богословов по обсуждаемым вопросам1. Иджма как выражение господствующей исламской доктрины основывается на общепринятости, общепризнанности и единодушии среди мусульманских юристов, приобретая тем самым черты общеобязательности в обществе.
  • кияс — умозаключение по аналогии — распространение положений Корана, сунны, доктрины на отношения, ими прямо неурегулированные, но совпадающие, подобные по своему характеру и природе;

    – фетва — заключение авторитетных богословов и юристов пот конкретных юридическим делам, напоминающее римское ius respondendi (санкционированное государством право юристов давать обязательные для судов заключения по вопросам права). К. Цвайгерт и X. Кётц утверждают: «При достижении общего согласия исламские правоведы получали право требовать такой власти, какой не обладала наука континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета»1.

    Наконец, своеобразием отличается язык мусульманского правоведения, который, пренебрегая абстрактными теоретическими конструкциями и понятиями, в то же время пронизан метафорами, аллегориями и поэтическими выражениями и приёмами. В отличие от европейского мышления склад ума мусульманских учёных гармонично сочетает философию, богословие, правоведение и поэзию. Во всём мире известны неповторимые по стилю и смыслу стихи Омара Хайама.

    Таким образом, сравнительный анализ исторического пути правовой доктрины в Риме, Англии и мусульманской правовой семье позволяет сформулировать общие закономерности возникновения правовой доктрины, причины признания её источником права, а также формы приобретения учениями о праве свойства юридической обязательности.

    Причинами признания правой доктрины в качестве источника права в Риме, Англии и мусульманских государствах выступают: потребность в обеспечении процессов создания и функционирования права, упорядочении общественных отношений на основе единых духовно-нравственных начал, формируемых правовой доктриной и корпорацией юристов; необходимость согласования общих, типичных норм права с неповторимыми жизненными ситуациями; противоречивость, неопределённость, пробельность позитивного права или религиозных текстов; формализм, обрядовый характер формирования и действия права, своеобразный и расходящийся с народным языком язык права обусловливали возникновение особой корпорации правоведов, снимавших противоречие между абстрактным и формальным правом и реальными юридическими спорами; разрозненность и недоступность обычаев, законов и религиозных преданий требовали их письменного и единообразного закрепления, что и было проделано учёными-юристами.

     

    2.4 Правовая доктрина как источник права в правовой системе России

     

    Смысл, историческую судьбу и ход развития русского права и правовой ментальности с X века и до наших дней, а также возникшей в более позднее время правовой доктрины, предопределили следующие обстоятельства.

    Во-первых, принятие христианства Русью в IX веке, и как следствие развитие русской правовой культуры по христианским образам Любви, Добра и Красоты. Удивителен то факт, что христианство на Руси получило название православия, имеющего общий корень со славянским архетипом Права и Правды. Православие — правильное прославление Бога в соответствии с догматами веры в отличие от католицизма и религиозных движений Реформации, отвергнувших истинную веру. Русский философ Н.А. Бердяев утверждает: «Православие оставалось в стороне от страстной религиозной борьбы ряда столетий, столетия жило под охраной больших империй (Византии и России) и хранило вечную истину от разрушительных процессов мировой истории… Православие и есть форма христианства наименее искажённая в существе своём человеческой историей»1.

    Законодательство Руси под влиянием православия восприняло ряд источников византийского права и вплоть до XVIII века служило формой реализации православных начал человеческой жизни. Так, с X века на Руси стали применяться византийские номоканоны — сборники религиозных правил, Кормчая, Прохирон и другие акты Византии, естественно приспосабливаясь к условиям русской жизни1.

    Кроме того, жизнь русского человека определялась на основе принятых киевскими князьями церковных уставов — Устава Святого Владимира, Устава Святослава о церковной десятине, Новгородский устав великого князя Всеволода о церковных судах, людях и мерилах торговых.

    Более того, начиная с объединения Русских земель под началом Москвы, русские цари стали претендовать на своё божественное происхождение и служение Богу, церкви и народу, что нашло своё идеологическое обоснование в учении Филофея «Москва — Третий Рим». С XIV века русское государство становится по своей природе теократическим, высшим идеалом которого становится следование божественным заветам православия1.

    Во-вторых, Россия не восприняла в отличие от стран Западной Европы римского права и юриспруденции и вплоть до XVIII века оставалась самобытной в области правовой культуры: внерациональной и мистической (духовной, божественного происхождения), соборной, традиционной культурой правообязанности, служения обществу и государству. По этим причинам России чужды ценности свободы человека, индивидуализма, прав личности, формального закона, предполагавшего схоластические рассуждения, занятие абстрактным изучением права, верой в разум и всесильность человека, претендовавшего занять место Бога в мире. В России до начала реформ по западному образцу и секуляризации отдельных сфер жизни не было потребности в науках, в том числе исследованиях права, тогда как в Западной Европе с XII века появляются университеты, в которых в ряду учебных дисциплин изучается римское право, а не действующее королевское и городское право. Единственными «учёными-правоведами» были православные монахи, которые обеспечивали создание, передачу и действие права по религиозным канонам православной веры. Жизнь русского общества обходилась без сословия юристов и принудительного закона.

    В-третьих, Евразийское положение России, которая продолжала колонизацию восточных территорий до XVIII, обусловило не только многонациональный и многоконфессиональный состав России, но и сказалось на назначении русского государства и права — защите общества от внешних врагов, обеспечение внутреннего порядка и обеспечении выживания русского народа в постоянной и непрекращающейся агрессии со стороны Востока и Запада и борьбой с природой. Размеры, территория страны, климат, этнический состав стали причиной возникновения сильной, добродетельной и авторитетной власти русских царей, развития народоправства на местах, соборности права и его служению Божественной и народной правде. Безусловно, татаро-монгольское нашествие в XIII веке принесло человеческие жертвы, духовные потери, гибель городов, культовых сооружений, и отразилось на социально-экономическом положении России. С точки зрения культуры и правового развития два столетия борьбы России и монгольским государством имели двоякое значение. Во-первых, Россия потеряла бесследно часть своих письменных произведений народного и религиозного творчества, в том числе посвященных значению права в русской жизни. Во-вторых, борьба за независимость вызвала к жизни особый народный эпос, возрождающий независимый дух русского народа и её самодержавность. Правда, в исторической литературе последователи евразийского движения (Л.Н. Гумилёв) выдвигают гипотезу о том, что русский народ и монголы были союзниками относительно отражения нападения католической Европы на природные богатства России. За предоставление войска и защиту русские князья платили дань монгольским ханам, а независимость Руси обеспечивалась внутренним самоуправлением и разделенным существованием русского и монгольского государств.1

    В России в отличие от стран Западной Европы в XVI веке науки о праве не существовало и вплоть до второй половины XVIII не было издано ни одного юридического произведения, что было обусловлено единством нравственного и
    правового начал в жизни России, и созданием и применением права в недрах юридической практики — судопроизводства, не требовавших специальных абстрактных изысканий. Юридическая работа сводилась к сбору различных источников права и их систематизации, а также формулировании новых правил работы относительно практических ситуаций. По существу, в данный период в России шёл процесс накопления юридических источников и опыта их обработки, которые передавался в ходе практической работы от одного чиновника другому без специального обучения. При этом, как замечают авторы Судебники 1497 и 1550 гг., Стоглав 1551 г., уставные грамоты, приказы, а также Соборное Уложение 1649 г. были актами кодификации, трудоёмкой и кропотливой интеллектуальной работы, не знавшей аналогов в современной Европе до XIX века — Кодексов Наполеона во Франции, а в Германии до начала XX века. Соборное Уложение 1649 г. продолжало действовать до издания в XIX веке Свода Законов Российской Империи. По этой причине первыми творцами права в России с точки зрения отбора источников и техники их преобразования в акты государственные были практики — государственные служащие, отправлявшие правосудие.

    Зарождение правовой доктрины — законоведения в России было связано со следующими причинами. Во-первых, появление разнообразных и зачастую противоречащих друг другу юридических актов Российской Империи требовало работы по изучению источников русского права, устранению противоречий, отмене устаревших положений и созданию новых правил поведения. Ранее с такой работой справлялись государственные служащие, ныне же потребовалась целенаправленная умственная работ по изучению права, а также подготовка профессиональных юристов для нужд государственного управления. Так, С. Е.Десницкий верно полагает: «В начале всякого общества, когда обыватели ещё только начинают порядочно жить, законы в таком первоначальном гражданстве обыкновенно бывают над меру просты немногие, и потому всем известны и вразумительны без учения».2

    Во-вторых, в силу формирования особого юридического языка, не совпадающего с народным языком, потребовались лица, которые бы могли истолковывать юридические понятия и делать их понятными и приложимыми к условиям российской жизни. По данному поводу С.Е. Десницкий пишет: «Удивительно, что в России до сих времён никакого почти особливого старания к отечественной юриспруденции прилагаемо не был о… причиной тому, может статься, было то, что в России на природном языке всё во всенародное известие
    издаваемо было, и в российских указах не было никогда таких трудных и невразумительных слов, какие примечаются в законах феодальных правлении»3.

    В-третьих, возникновение правой доктрины коренилось не только в объективных причинах развития русского права, но в сознательной политике российского государства по заимствованию западноевропейской культуры, в том числе права, забывая о традициях, истории русского правосознания, не нуждавшегося в рациональном объяснении и идеологии, поскольку оно покоилось на православных и внеразумных принципах человеческого бытия.

    Наука, по сути, была принесена, насаждена в России государством, университетами и академией, что не может расцениваться как оправдание нами безграмотности и бессмысленности образования. Безусловно, естественное и техническое образование и науки в России имели непреходящее значение для русской культуры, но гуманитарное, в том числе юридическое образование и наука, лишь копировали в течение столетия западные учения и доктрины, которые не могли прижиться в русском сознании и общественных институтах.

    В силу названных обстоятельств русская правовая доктринальная мысль в течение XVIII – XIX вв. характеризовалась следующими чертами:

  • общим, абстрактным языком рассуждений и выводов, не основанном на исторических фактах России и проверке полученных знаний на опыте;
  • полученные достижения правовой мысли, как правило, были описательными и аналитическими, сводились к изучению формы и содержания юридических актов без учёта условий их действия, а также познанию незримого и нереального естественного права, сменившегося потом позитивистской школой в XIX веке1;
  • русская правовая мысль повторяла, воспроизводила западноевропейские юридические представления, не создавая особого оригинального понимания права и его идеала;
  • как следствие доктрины русских правоведов, за редким исключением, не были востребованы на практике при создании положительного права или его реализации. Так, проект С.Е. Десницкого о разделении властей не был одобрен императрицей Екатериной И, план государственных преобразований М.М. Сперанского не нашёл поддержки со стороны дворян и императора, а А.П. Куницын за попытку оценивать российское законодательство был изгнан из Петербургского университета в 1818 г;
  • отвлечённость от юридической практики русской правовой доктрины была вызвана исканиями высшего духовного идеала в праве, осмыслении исторического пути русской государственности — добротолюбия, материнского начала в России, сострадания к изгоям1. Парадоксальными в мировой истории выступают факты из истории права России в XVII — XIX вв. — отмена смертной казни Елизаветой Петровной, милосердное отношение к политическим преступникам, действительный гуманизм уголовного права, рассмотрение гражданских споров и уголовных дел на основе не писаного закона, а совести2; Значение русской правовой доктрины, по сути, сводилось к подготовке юристов для практической работе в государственном аппарате и систематизации, обработки и принятия юридических актов. Иными словами, роль правовой доктрины в России в XVIII — XIX вв. заключалась в участии в правотворческом процессе — при составлении и издании законов и других актов Российской империи, а также техническом обслуживании позитивного права в процессе его реализации.

    В XIX веке характер правовой доктрины как источника права в России выразился:

    – в подготовке под началом М.М. Сперанского Полного Свода законов
    Российской империи и обеспечении реформ Александра II;

    – подготовке и издании при участии юристов Основных законов Российский империи 1906 г.;

    – появлении корпорации адвокатов в связи с проведением судебной реформы, которые стали проводить идеи и ценности русского правового мышления при разрешении конкретных юридических казусах, а также при принятии государственных актов.

    В течение XIX века в политико-правовой мысли и государственной жизни боролось две противоположные тенденции — консервативная (традиционная) возвращения к идеалам допетровской Руси — православию, соборности, государственности, народной нравственности, и либеральная, предполагающая реформы России в сторону обеспечения прав человека и экономического благополучия.

    Своеобразие развития русской правовой доктрины в советский период проявилось в том, что:

    – первоначально отвергалась ценность права и юриспруденции в деле строения социалистического государства как орудия буржуазии, а в дальнейшем право и правовая идеология стали инструментом реализации советской властью идеи создания социализма. В течение 70 лет советская правовая доктрина, выражая марксистский подход к праву как закону господствующего класса, была первичным источником советского права, пронизывая процесс создания права и его реализации;

    – право было лишено духовных оснований и признавалось результатом действия материальных факторов и смешивалось с законом — системой норм права. Иными словами, господствующим подходом к праву был нормативизм;

    – значение юридических исследований преимущественно состояло в познании формы права — системе и структуре права, способам его создания и реализации, но не изучению исторических, социальных и духовных предпосылок и условий существования права;

    – право было этатистским, что выражалось в преклонении перед нормативно-правовым актом как совершенным источником права, адекватно выражающим волю государства. Правовая доктрина в советский период российской истории была возможна только как классовая, партийная, государственная наука.1

    С середины 1980-х гг. Россия с точки зрения конституционных и иных учредительных актов вступила на путь восстановления российской государственности и правовой реформы по пути создания правого государства и реализации концепции естественного права как господствующей правовой идеологии.

    Таким образом, к своеобразным чертам русской правовой доктрины следует отнести:

    – соединение в правовом сознании права и правды, нравственности и православия как воплощения идеалов добра, справедливости, мира и любви, милосердия русского народа. Отечественный правовед П.И. Новгородцев среди основ русской философии права называет: «Поскольку Закон Божий, закон любви, есть высшая норма для всех жизненных отношений, право и государство должны черпать свой дух из этой высшей заповеди. Не раскол между правом, с одной стороны, и нравственностью, с другой, как то провозгласила новая философия права, а новая, непосредственная связность права и нравственности и подчинение их более высокому религиозному закону образуют норму социальной жизни»1;

    – нерациональный, а мистический, духовный путь постижения смысла права в служении обществу и нравственному идеалу. По словам Г. Флоровского «если для человеческого поведения единственным регулятивом служит интуитивно им воспринимаемая норма религиозного или нравственного закона, которая непосредственно внушает образ действования в каждом отдельном случае, — то сама собою отпадает юридическая регламентация жизни общеобязательными законами и постановлениями. Само собою исключается и всякое средостение между отдельной личностью и этими высшими началами. И вместе с тем оказывается невозможной кристаллизация жизни, — ибо всё находится в процессе непрестающего созидания и творчества»2;

    – оценка позитивного права как внешнего формального регулятора, уступающего по своим возможностям правде — духовно-нравственному мерилу человеческого поведения. В этом смысле русская правовая доктрина несёт в себе иррациональные начала, исходящие из народной памяти и служащие причиной и формой возникновения формального права.

    – правовая доктрина покоится на таких идеалах как обеспечение добра в жизни России, соборности, сильной и крепкой государственности (государства Правды, гарантийного государства по Н.Н. Алексееву), права как обязанности служения человека обществу, народоправства и защите православных идеалов, терпимости и взаимопомощи народов России1;

    – государственный характер возникновения правовой доктрины, её подчинение нуждам государства и практической общественной жизни. Зависимое положение правовой науки, идеологизированный опыт советского правоведения и правосудия привели к тому, что правовая доктрина в России не относится большинством учёных, практиков, а также российским законодательством к числу источников права;

    – правовая доктрина выступает источником права в России как в процессе принятия норм права, так и при его реализации. Текст российской Конституции 1993 г. в первой и второй главах устанавливает в качестве доминирующей юридической доктрины концепцию естественного права, отличающуюся индивидуализмом, антропоцентризмом, внерелигиозностью и отсутствием духовного идеала в осмыслении права

     

    2.5 Правовая доктрина романо-германской правовой системы

     

    Романо-германская правовая доктрина действует в рамках романо-германской правовой семьи, или семьи континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили начиная с XII в, на базе кодификаций императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

    Романо-германская правовая семья является результатом рецепции римского права и в первой доктринальной стадии были исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с XIX в. основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны.

    Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридически сила, выражающаяся как в соответствии конституции законов подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствий с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

    В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводный тексты норм.    

    В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

    Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы наиболее важных общественных отношений. Число их в каждой стране велико. Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.

    В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости — и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Например, ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми нравами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин. Для юридической концепции этой системы характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с таким решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой системы стремятся к общему идеалу — достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.

    В романо-германской правовой семье доктрина составляет достаточно активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежали контролю с точки зрения их соответствие закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», закрепленным в преамбуле французской Конституции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что в годы национал-социализма указанная доктрина способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.

    Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к отрицанию того, что толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили явно сближаются.

    Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограничена, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай потерял здесь характер самостоятельного источника права.

    Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике права романо-германской семьи. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

     

     


     

<

Комментирование закрыто.

MAXCACHE: 1.09MB/0.00046 sec

WordPress: 22.37MB | MySQL:121 | 2,071sec