Корпоративные конфликты

<

123113 1434 1 Корпоративные конфликты Глава I. Понятие и сущность корпоративных конфликтов.

1.1. Понятие корпоративных конфликтов.

Корпорация (от лат. сorporatio — объединение, сообщество) — это объединение, союз предприятий или отдельных предпринимателей, одна из основных форм предпринимательства.

Отметим, что корпоративное поведение должно быть основано на уважении прав и законных интересов его участников и способствовать эффективной деятельности общества, в том числе увеличению стоимости активов общества, созданию рабочих мест и поддержанию финансовой стабильности и прибыльности общества.

Основой эффективной деятельности и инвестиционной привлекательности общества является доверие между всеми участниками корпоративного поведения.

Стандарты корпоративного поведения применимы к хозяйственным обществам всех видов, но в наибольшей степени они важны для акционерных обществ. Это обусловлено тем обстоятельством, что именно в акционерных обществах, где часто имеет место отделение собственности от управления, наиболее вероятно возникновение конфликтов, связанных с корпоративным поведением. Поэтому Кодекс разработан, прежде всего, для акционерных обществ, выходящих на рынок капитала. Вместе с тем это не исключает возможности его применения любыми другими хозяйственными обществами.

Однако в настоящее время остро встает вопрос о нарушении корпоративных правил поведения, что, в конечном счете, приводит к корпоративным конфликтам (войнам).

Законодательство оказывается не в состоянии своевременно реагировать на изменения практики корпоративного поведения, поскольку внесение изменений в законодательство требует значительного времени. Многие вопросы, связанные с корпоративным поведением, лежат за пределами законодательной сферы и имеют этический, а не юридический характер.

Мы исследуем вопрос корпоративных конфликтов и корпоративных отношений применительно к акционерным обществам и к акционерному законодательству, но отметим при этом, что многие выводы и рекомендации, сделанные в отношении акционерных обществ, применимы и к обществам с ограниченной ответственностью.

Важно заметить, что, понятия корпоративного спора, корпоративного конфликта в российском законодательстве отсутствуют. В качестве ориентира можно привести определение корпоративного конфликта применительно к акционерным обществам, содержащееся в п. 1.1.1 главы 10 Кодекса корпоративного поведения, одобренного на заседании Правительства РФ от 28 ноября 2001 г. (протокол № 49) и рекомендованного к применению Распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р. В п. 1.1.1 главы 10 Кодекса указано: «Любое разногласие или спор между органом общества и его акционером, которые возникли в связи с участием акционера в обществе…, либо разногласие или спор между акционерами, если это затрагивает интересы общества, по своей сути представляет собой корпоративный конфликт, так как затрагивает или может затронуть отношения внутри общества».

В целом отметим, что, что хозяйственные общества — наиболее распространенная в имущественном обороте форма коллективной предпринимательской деятельности. В рамках этой деятельности может осуществляться любая профессиональная предпринимательская деятельность (производственная, торговая, посредническая, кредитно-финансовая и иная деятельность на основании закона).

Признаки хозяйственных обществ: они коммерческие; уставной капитал (складочный капитал) разделен на доли участников; являются собственниками как созданного за счет вкладов учредителей (участников), так и произведенного и приобретенного в процессе своей деятельности имущества.

Хозяйственное общество может создаваться одним лицом. Участниками хозяйственных обществ могут быть граждане и юридические лица; не вправе быть участниками без разрешения собственника финансируемые собственником учреждения и государственные органы и органы местного самоуправления (если иное не установлено законом).

Хозяйственные общества являются коммерческими организациями, ставящими основной задачей получение прибыли и распределение ее между участниками. Для привлечения дополнительного капитала хозяйственные общества с ограниченной ответственностью не вправе выпускать акции. Акции могут выпускать только акционерные общества.

Поскольку акционерами являются как физические, так и юридические лица, то система корпоративных отношений может быть достаточно сложной, с множеством различных связей между элементами этой системы.

Основным содержанием корпоративных отношений являются обязательственные отношения между акционерным обществом и его акционерами, каждый из которых стремится к реализации своих прав. Правам акционеров по отношению к обществу противостоят соответствующие обязательства общества, и наоборот, правам общества противостоят обязанности акционеров совершать определенные действия.

В системе корпоративных отношений в общем случае отсутствуют взаимные права и обязанности акционеров, за исключением тех случаев, когда акционер приобретает дополнительные права и обязанности по отношению к обществу и становится, таким образом, лицом, обязанным по отношению к другим акционерам. Например, лицо, купившее 20 и более процентов голосующих акций общества и намеревающееся совершать сделки с самим обществом, обязано информировать общество о своей заинтересованности и получить согласие других акционеров на совершение этой сделки.

Вся система корпоративных отношений построена на относительных правах, т.е. на правах, возникающих из права собственности на акции. Носители этих прав — акционеры — имеют в общем случае различные цели и интересы по отношению к обществу и по отношению друг к другу.

Различие в интересах участников одного хозяйственного общества еще не является конфликтом. Но как только носители различных интересов предпринимают действия, направленные на реализацию их интересов, на достижение целей, отличных от целей других участников корпоративных отношений, возникает конфликт, т.е. столкновение, серьезное разногласие, противоборство сторон.

Акционерное общество в корпоративном конфликте — это одновременно и цель, и сторона конфликта.

Инициаторы «корпоративных войн» преследуют разные цели. Одни используют войны как средство конкурентной борьбы и имеют своей целью получить производственные мощности, товарную марку конкурента для расширения своего бизнеса. Цель других — захватить предприятие как имущественный комплекс, перепрофилировать производство и создать на этом месте то, что может давать огромные прибыли, будь то жилищный комплекс или офисный центр.

Целью акционерного общества становится во всех случаях борьба за контроль над обществом. Одновременно акционерное общество является стороной конфликта, поскольку через него действуют лица, контролирующие акционерное общество и использующие его в своих целях.

Как отмечалось ранее, главной целью любой предпринимательской деятельности (а акционера мы рассматриваем как предпринимателя, занимающегося инвестиционной деятельностью) является получение прибыли.

В общем случае достичь этой желанной цели можно любым из следующих способов:

— получить часть чистой прибыли компании в виде дивиденда;

— получить доход от хозяйственных операций компании в тех случаях, когда акционеры имеют возможность руководить действиями компании;

— получить маржу в виде разницы между ценой продажи и ценой приобретения ценных бумаг;

— получить определенную сумму «отступного» за отказ или вознаграждение за совершение определенных действий.

Если в первом случае акционер занимает пассивную позицию и надеется, что совет директоров вынесет на решение общего собрания акционеров вопрос о выплате дивидендов в достаточном размере, то явного конфликта между таким акционером и компанией пока еще нет. Но как только акционер начнет активно требовать принятия решения о выплате дивиденда, у него сразу же формируется стремление контролировать такую часть акций общества, которая могла бы повлиять на принимаемые обществом решения, могла бы обеспечить место (места) в органах управления компанией.

Если действия такого акционера оказываются успешными и он самостоятельно или в составе группы лиц приобретает контроль (хотя бы частично) над компанией, то в подавляющем большинстве случаев в современной российской действительности он (они) предпочтет иной способ получения финансовой выгоды, нежели получение дивиденда (который может быть выплачен только после уплаты компанией соответствующих налогов).

Все это уже известно, процесс осознания невыгодности получения дивидендов, если имеется иной способ получения коммерческой выгоды, — уже пройденный этап нашей корпоративной истории, а возврат к получению дивиденда, как основному и легальному способу получения коммерческой выгоды собственниками компании, еще впереди, в будущем, надеюсь, что не в очень далеком.

Таким образом, от получения дивидендов как способа получения легального дохода мы переходим к получению коммерческой выгоды от хозяйственной деятельности компании, не всегда безупречной с точки зрения налогового (в первую очередь) законодательства.

Но получить выгоду от хозяйственной деятельности компании практически невозможно, если сами собственники компании не являются одновременно ее исполнительным органом. Только имея право совершать сделки от имени общества и одновременно в качестве собственника предприятия, контролируя свою же деятельность, можно совершать практически любые действия, кроме тех, которые преследуются в уголовном порядке.

В настоящее время огромное число российских акционерных обществ с числом акционеров от единиц до нескольких тысяч находятся в состоянии борьбы собственников за кресло генерального директора общества.

Шантаж, как средство борьбы, которую ведут акционеры, не управляющие компанией, может иметь целью продажу акций по более высокой цене или получение «отступного».

Отметим, что доход, получаемый от разницы между ценой приобретения и ценой продажи ценных бумаг, может зависеть от результата действий по корпоративному шантажу, когда само общество или его мажоритарные собственники готовы приобретать ценные бумаги своего оппонента только для того, чтобы прекратить его агрессивную деятельность. В другом случае цена акций может возрастать по объективным причинам (например, после объявления о выплате годового дивиденда), после обнародования планов инвестирования в производство и т.п.

В условиях борьбы за контроль над акционерным обществом мажоритарный акционер никому не нужен, он только мешает, задает вопросы, пишет жалобы и исковые заявления. Поэтому от него стремятся избавиться, а его акции присовокупить к своим. Это роднит и тех, кто является «захватчиком» по отношению к компании и тех, кто уже <находится внутри>, но ведет перманентную борьбу за власть с прочими совладельцами компании.

Методы, которые использует вытесняемый мажоритарный акционер, многообразны и включают в том числе методы корпоративного шантажа. Таким образом, и здесь нет четкой границы между шантажом в качестве средства нападения и шантажом в качестве средства самообороны.

Действиями эмитента, вызывающими ответную оборонительную реакцию, являются попытки:

— изменить структуру акционерного капитала, в том числе провести дополнительную эмиссию;

— провести реорганизацию общества, не выгодную мажоритарным акционерам;

— осуществить сделки по отчуждению значимых активов общества или обременению общества долговыми обязательствами;

— сформировать органы управления исключительно из своих кандидатов;

— не выплачивать дивиденды, расходуя прибыль на нужды мажоритарных акционеров;

— вести массированную скупку акций по заниженной цене, используя различные виды давления на продавцов акций;

Основными способами борьбы мажоритарных акционеров являются:

— консолидация своих голосов с голосами других мажоритарных акционеров на общих собраниях акционеров общества;

— постоянное «давление» на общество с целью получения различной информации, которую общество обязано предоставлять своим акционерам;

— обращение с жалобами и заявлениями в контролирующие органы исполнительной государственной власти;

— обращение в суд с исками и ходатайствами в отношении акционерного общества.

В своей основе конфликт между различными группами акционеров является конфликтом экономическим, поскольку это конфликт прежде всего по поводу присвоения и распоряжения акциями, эмитированными акционерным обществом, и использования прав, реализация которых возможна только собственниками определенного количества голосующих акций.

По способу разрешения корпоративного конфликта он, безусловно, относится к конфликтам правовым. Отнесение корпоративных конфликтов к подмножеству правовых обусловлено тем, что в случае если участники конфликта не достигли компромисса и не зафиксировали свое волеизъявление в решении собрания или путем заключения сделки, то разрешение конфликта происходит посредством рассмотрения судом гражданских и, что бывает нередко, уголовных дел.

Как и в любом другом конфликте, в корпоративных конфликтах можно выделить три уровня:

— «война», т.е. бескомпромиссная борьба до победного конца, и применение любых, в том числе насильственных, средств;

— «игра» — разрешение конфликта на основе действий по заранее определенным правилам;

— «спор» — использование только мирных средств для достижения согласия с другой стороной.

В то же время, поскольку в основе корпоративного конфликта лежат, как правило, коренные интересы сторон, столкновение носителей этих различных интересов переходит в стадию войны за сравнительно небольшой промежуток времени.

Рассматривая развитие корпоративного конфликта в его динамике, можно выделить следующие стадии:

— Предконфликтная стадия. Период, когда конфликтующие стороны оценивают свои ресурсы, прежде чем решиться на агрессивные действия или отступить. К таким ресурсам относятся: количество голосующих акций, которыми располагают стороны конфликта, информация (доступ к информации), финансовые, административные возможности и интеллектуальный потенциал сторон.

— Непосредственный конфликт. Эта стадия характеризуется прежде всего наличием инцидента, действий, направленных на изменение поведения соперников (например, проведение альтернативного собрания акционеров). Весьма характерным моментом на этапе непосредственного конфликта является наличие критической точки, при достижении которой конфликтные взаимоотношения достигают максимальной силы и остроты.

— Разрешение конфликта. Внешним признаком разрешения конфликта выступает завершение инцидента. Разрешение корпоративного конфликта происходит, как правило, лишь при изменении ситуации.

В то же время, в случае когда атакующая сторона не достигла своих целей, возможен отказ «агрессора» от «ведения войны» и конфликт из острой формы переходит в скрытую. В этом случае возобновление конфликта происходит при изменении ситуации в отношениях между противниками.

 

1.2.Причины корпоративных войн.

Как указывалось ранее, захваты предприятий — это форма корпоративных конфликтов, недружественные поглощения с российской спецификой. Возникает вопрос каковы же причины корпоративных войн.

В основном это вполне стандартные экономические причины. Во-первых, усилившиеся после залоговых аукционов крупные бизнес-группы начали создавать вертикально интегрированные или отраслевые холдинги. Началась своего рода игра в монополию. Они стремились к тому, чтобы объединить отношениями собственности и единого управления цепочки от добычи сырья до отгрузки конечной продукции, а этому мешали прежние собственники, например хозяева какого-нибудь ГОКа, которые могли диктовать условия металлургическому гиганту. Другой интерес — консолидировать предприятия отрасли, скажем, пищевой или автомобильной, в единый холдинг.

Во-вторых, в российской экономике еще оставались прибыльные экспортно-ориентированные предприятия или предприятия с растущим рынком для своей продукции (энергетическое машиностроение в условиях реформы энергосистемы, например). Они представляли долгосрочный инвестиционный интерес, но часто находились в руках неэффективных и слабых собственников.

В-третьих, региональная исполнительная власть, практически не контролировавшаяся из центра, стремилась к созданию «губернаторской экономики», то есть пыталась перевести под свой контроль основные предприятия региона, вытесняя внешних кредиторов или акционеров, а также несговорчивых директоров.

В-четвертых, захваты предприятий давали огромные возможности для краткосрочных доходов путем распродажи активов, спекуляции, корпоративного шантажа и тому подобного.

Понятно, что смена собственников и управляющих — это нормальный элемент конкуренции за более эффективное управление активами. Но такая смена может происходить различными способами. Почему в России в этот период она приняла именно такие формы — крайне конфликтные и даже насильственные?

Серьезным стимулом к перехвату управления, а это и есть основная составляющая захвата предприятия, стала ситуация с реализацией прав собственности. Дело в том, что в условиях непрозрачности деятельности предприятий основные выгоды реализуются через текущее управление, и принятие решений — во многом через теневые схемы, подставные компании, фиктивные цены и показатели. В таких условиях легко занизить прибыль и не выплачивать дивиденды, легко увести активы или не выполнить другие обязательства перед инвесторами. Поэтому для инвестора, который не участвует в управлении, инвестиции — дело очень рискованное. Следовательно, нужно добиваться участия в управлении; в идеале — перехватывать управление предприятием. Отсюда — стимулы к захвату управления и, наоборот, борьба за то, чтобы любой ценой сохранить управленческий контроль, готовность пойти на крайние меры.

Третий фактор — он достаточно известен и много обсуждался — это несовершенство законов, пресловутый закон «О банкротстве» 1998 года, который установил очень низкий порог задолженности, специфическую процедуру назначения временных и внешних управляющих, низкий контроль за их деятельностью, который предоставил массу технических возможностей для того, чтобы использовать его в целях, которые он совершенно не предусматривал. Закон этот, насколько я знаю, вообще-то делали канадцы, которые стремились сделать ультралиберальный закон о банкротствах, абсолютно не имея понимания того, как он будет работать в местном контексте.

И, наконец, самый важный, четвертый фактор — это наличие инструмента, административно-силового ресурса. Просто человек — это одно, а человек с ружьем — это уже полностью другая ситуация, другое осознание возможностей и, соответственно, другой способ ведения дел. То есть наличие административного ресурса в условиях продолжающегося кризиса государства во многом определило стратегию или конкретное протекание корпоративных конфликтов — использование судов, прокуратуры, силовых структур и, соответственно, административное давление, уголовные дела, применение силы. Вот в каком контексте возникли массовые корпоративные войны.

Многие исследования показывают, что наличие интенсивных корпоративных войн и угроза прихода мощных аутсайдеров оказывают дисциплинирующее воздействие на менеджмент, стимулируют реструктуризацию и оказывают оздоравливающее влияние. Кроме того, сами захваты предприятий часто являются более дешевым способом перераспределения прав собственности, чем если бы это происходило в условиях развитого фондового рынка. Конечно, активы достаются не тем, кто является более эффективным собственником, а тем, кому доступен административно-силовой ресурс. Им еще придется доказать свою эффективность.

Исследователи выделяют три способа использования публичной информации в контексте корпоративных конфликтов.

Первый применяется, когда существует стремление изменить рыночную ситуацию: либо снизить стоимость активов, которые кто-то стремится поглотить, либо повысить ее, если речь идет о выгодной продаже, или если есть недружественное предприятие, заинтересованное в снижении стоимости актива. Имея информацию о потенциальной скупке акций со стороны сильной финансово-промышленной группы, сброс соответствующей информации, то есть позитивной информации или информации о готовящейся сделке, будет прямым инструментом повышения цены акций.

Второй способ — это использование публичной информации как инструмента захвата либо защиты от захвата. То есть это создание негативного мнения у трудового коллектива, у региональных властей и у местного населения — либо в отношении захватчика, либо в отношении жертвы.

И, наконец, третий распространенный способ использования СМИ — это корпоративный шантаж.

Схемы тут могут быть очень различные, но общий момент состоит в том, что некий акционер — это может быть даже мажоритарный акционер — чинит различные трудности, включая постоянный сброс негативной информации о том предприятии, которым он владеет, для того чтобы повысить отступные и потом дороже продать свой пакет акций.

Можно утверждать, что основной причиной корпоративных войн является несовершенство действующего законодательства.

Анализ почти десятилетней практики применения корпоративного права и следующих один за другим скандалов вокруг акционерных обществ позволил выявить следующие пробелы в нашем законодательстве.

Во-первых, совершенно непонятно, почему законодатели вопреки общеустановленной практике разрешения хозяйственных споров решили вывести споры акционеров с обществом из-под юрисдикции арбитражных судов. Внешне правовая позиция тут просматривается простая — акционер является физическим лицом, а все споры с участием физических лиц в соответствии с ГК РФ рассматриваются судами общей юрисдикции. Однако просто физическое лицо и акционер — не совсем одно и то же. Участие в акционерном обществе — это разновидность предпринимательской деятельности, и акционер не просто имеет право на получение дивидендов, как обыкновенный вкладчик в банке имеет право на проценты по вкладу. Права акционеров более широки, поскольку в соответствии с Законом «Об акционерных обществах» акционер имеет право на участие в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества — право на получение части его имущества.

В России разрешение экономических споров возложено на арбитражные суды, которым в соответствии со ст. 22 Арбитражно-процессуального кодекса «подведомственны дела по экономическим спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений: между юридическими лицами, гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющими статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (далее — граждане)». Вот в этом последнем определении — статусе индивидуального предпринимателя — и заложено главное логическое противоречие нашего законодательства, которое предусматривает этот статус только за теми, кто зарегистрирован в государственном органе (в налоговой инспекции), а предпринимательский статус, происходящий из сущности деятельности самого акционера, действующим законодательством вообще не предусмотрен.
Не менее противоречиво положение акционера-гражданина во взаимоотношениях с государственными органами. С одной стороны, гражданин имеет право обжаловать в суд решения государственных органов, если они нарушают его права. Но акционер напрямую с государством не сталкивается — субъектом правоотношений с государством является акционерное общество. Поэтому совершенно непонятно, почему суд по иску акционера запрещает обществу или госоргану выполнять свои функции.

Таким образом, акционер, как сторона в любом споре, во-первых, имеет право судиться только с акционерным обществом, во-вторых, только по строго ограниченной проблеме — судебному обжалованию подлежит лишь состоявшееся решение общего собрания, и, в-третьих, при строго определенных условиях: если он голосовал «против». Следовательно, вообще противозаконной является практика судов по вынесению решений о запрете проводить собрание акционеров или исполнять какое-либо решение государственных органов. При этом немаловажным фактором является и то, что список участников собрания утверждается не менее чем за 45 дней до даты собрания, что исключает возможность обжалования решения лицами, не состоявшими акционерами на момент принятия решения. Аналогичным образом, видимо, должен решаться вопрос и в том случае, когда акционер продал свои акции и на момент подачи заявления в суд или рассмотрения дела перестал быть акционером. Однако практика показывает, что судьи эти моменты часто просто не учитывают. Кто и почему расширил права акционера на обращение в суд до беспредела, остается загадкой.

Даже во внутренних отношениях с акционерным обществом права акционеров ограничены достаточно четким критерием — это количество акций, или голосов, которыми он располагает.

Кроме того оказалась нерегулируемой и ситуация с передачей реестра акционеров от одного реестродержателя другому, в случае возникновения конфликта между эмитентом и реестродержателем — расторжение договора о ведении реестра по инициативе эмитента должно автоматически влечь за собой его передачу новому реестродержателю, а за задержку этой операции должны следовать самые суровые санкции в виде безусловного лишения лицензии. Сегодня в стране достаточно много исков об изъятии реестров у недобросовестных реестродержателей.

Почти десятилетний опыт применения корпоративного законодательства позволяет прийти к категорическому выводу — имеющиеся нечеткости закона требуют законодательной же корректировки. Причем рассмотренную нами проблему достаточно легко устранить, дополнив перечень субъектов арбитражного процесса акционерами.

 

1.3.Войны за корпоративный контроль.

 

Корпоративный контроль является одним из важнейших аспектов слияний и поглощений. Если одна фирма хочет обладать контрольным пакетом другой, то обычно она пытается договориться с менеджментом и советом директоров компании-»мишени». В тех случаях, когда переговоры завершаются успешно, можно говорить о дружественном приобретении.

Война за корпоративный контроль имеет несколько стадий. Рассмотрим их более подробно.

1 стадия – захват. Одна из наиболее часто избираемых тактик — так называемые «медвежьи объятия». В ее основе — рассылка писем директорам компании-«мишени» с сообщением о предполагаемом поглощении и требованием принять быстрое решение (иногда в течение нескольких часов) по поводу данного предложения. Если поглощающая фирма не получает положительного ответа на свое предложение, она может обратиться непосредственно к акционерам компании-«мишени» с тендерным предложением. Подобная ситуация — очевидный пример враждебного поглощения. При этом «захватчик», преуспевающий в получении контроля, стремится к замене директоров и менеджеров, не желающих сотрудничать.

Существует несколько характеристик, которые делают фирму желаемой мишенью для враждебного захвата. Вот некоторые из них:

— соответствие захвата стратегическим целям поглощающей фирмы;

— недооцененность акций поглощаемой компании;

— наличие у компании-»мишени» высоколиквидного баланса с избыточными денежными средствами (например, в форме пенсионных или страховых фондов) или значительного портфеля ликвидных ценных бумаг;

— явно недоиспользуемый долговой потенциал компании;

— существование у нее дочерних компаний, которые могут быть проданы без значительного ущерба для денежных потоков;

— контролирование менеджментом компании-»мишени» лишь небольшой части своих акций.

Тендерное предложение при враждебном захвате может быть реализовано различными способами.

Двухуровневое предложение — тот случай, когда цена, по которой поглощающая компания обещает купить акции, дифференцируется. Цена первого, более высокого, уровня платится за определенное максимальное количество акций, объявляемое одновременно с тендерным предложением. Остальные акции покупаются по более низкой цене.

Частичное предложение характеризуется тем, что поглощающая компания определяет максимальное число акций, которое она хочет приобрести, но не объявляет своих планов относительно остальных акций. Покупка акций при двухуровневом или частичном предложении часто обусловлена тем минимальным количеством акций, которое необходимо приобрести для получения контроля над фирмой.

Вторая стадия защита. Конфликт интересов между менеджментом и акционерами становится особенно очевидным во время слияний и поглощений. Часто менеджмент чувствует угрозу быть замещенным после слияния или поглощения, несмотря на то, что в большинстве случаев слияния и поглощения увеличивают цену акций компании-»мишени».

В уставах многих компаний существуют различные положения, которые называют «отпугивателями акул». Как и все поправки к уставу, они должны быть одобрены акционерами. Смысл антизахватных положений, как правило, состоит в установлении определенных условий на переход контроля над фирмой. Ниже описаны основные из таких положений.

Положение о мажоритарном большинстве.

Оно требует, чтобы определенные решения одобрялись по крайней мере двумя третями голосов. В большинстве случаев это положение также имеет пункт, который дает совету директоров право определять, в каких случаях следует применять данное положение. Иногда это положение имеет и дополнительный пункт о том, что оно не действует, если «справедливая» (обычно наивысшая) цена, предлагаемая поглощающей фирмой, платится за все акции.

Положения по переизбранию совета директоров.

Такие положения устанавливают ограничения на метод, которым поглощающая фирма изменяет состав совета директоров.

Положения о санкционировании выпусков новых ценных бумаг. Эти положения позволяют совету директоров создавать новый класс ценных бумаг, называемых «отравленные пилюли, которые в случае поглощения получают право голоса. Такие ценные бумаги могут быть выпущены для дружественных компаний и таким образом служить защитой от враждебных предложений о поглощении.

Наконец, могут существовать положения, ограничивающие отмену ранее принятых поправок, которые затрудняют удаление из устава ранее одобренных поправок.

Таковы наиболее типичные примеры антизахватных тактик и уставных положений, которые давно доказали свою эффективность против враждебных поглощений. Практически устав компании в целях борьбы с захватами может быть изменен самыми разнообразными способами. Все это хорошо знакомо российским менеджерам и акционерам, ведь и в России этот способ очень часто используется как средство снижения вероятности поглощения.

Много общего с «отравленными пилюлями» имеют и непереводимые лаконично poison puts.

Poison put — это право, выпущенное для держателей облигаций компании, предъявить их к оплате — в случае враждебного захвата — до срока погашения. В большинстве случаев такое право невозможно реализовать при дружественном захвате, даже если это поглощение наносит вред держателям облигаций. В ряде случаев оплата облигаций может быть очень дорогостоящей для потенциального захватчика. Компания-рейдер обычно активно занимает средства для проведения захвата, и в то самое время, когда у нее возникает недостаток наличности, связанный с проведением поглощения, оплата облигаций начинает оказывать на нее дополнительное давление.

«Драгоценности короны» и «выжженная земля»

Если менеджмент компании «мишени» считает, что рейдера привлекают определенные активы фирмы, то руководство может попытаться продать эти «драгоценности короны». Если же менеджмент заходит в этом отношении слишком далеко, позади остается лишь «выжженная земля».

Также руководство может предпринять и обратные действия — приобрести новые активы, которые, как оно полагает, будут бесполезны для рейдера или вызовут проблемы с антимонопольным законодательством, но в то же время могут быть полезны (а могут и не быть!) самой «мишени». Некоторые исследователи указывают на негативное влияние на благосостояние акционеров защитной реструктуризации активов (в среднем падение цен акций составляет 2%). По статистике, объявление о реструктуризации активов приводит к негативной реакции рынка.

В этом случае реструктуризация уменьшает вероятность успешного поглощения, но часто приводит и к уменьшению прибыльности компании-»мишени», чему причина — стремление менеджеров удержаться на занимаемых должностях. В целом же реструктуризация активов доказала свою эффективность в качестве защитной меры против поглощений.

«Зеленая почта» и соглашение о бездействии

Обратный выкуп с премией, или «зеленая почта», — это выкуп акций компании с премией по отношению к рыночной цене. Выкуп организуется посредством конфиденциальных переговоров с акционером или группой акционеров. Зачастую акционером является сама компания-рейдер. В этом случае (и часто одновременно с выкупом) между «мишенью» и рейдером заключается соглашение о бездействии. Это такое добровольное соглашение, в котором акционер, у которого выкупаются акции, соглашается не приобретать акций компании-»мишени» в течение определенного периода времени.

Исследования показывают, что обычно реакция рынка на greenmail является негативной, поскольку ассоциируется с отменой предложения о покупке и нерациональным использованием финансовых ресурсов компании. Среднее падение цен после объявления об обратном выкупе с премией составляет около 2%, а само значение премии — в среднем 15%.

 

 

1.4.Проблемы урегулирования корпоративных конфликтов.

 

Осуществление обществом предпринимательской деятельности, успешное решение задач и достижение целей, поставленных перед обществом при его учреждении, возможны лишь при наличии в нем условий для предупреждения и урегулирования корпоративных конфликтов — конфликтов между органами общества и его акционерами, а также между акционерами, если такой конфликт затрагивает интересы общества.

Предупреждение и урегулирование корпоративных конфликтов в обществе в равное мере позволяет обеспечить соблюдение и охрану прав акционеров и защитить имущественные интересы и деловую репутацию общества. Как предупреждению, так и урегулированию корпоративных конфликтов способствует точное и безусловное соблюдение обществом законодательства, а также его добросовестное и разумное поведение во взаимоотношениях с акционерами.

Нижеуказанные положения о досудебном урегулировании корпоративных конфликтов не препятствуют лицам, чьи права нарушены, обращаться в судебные органы.

<

1 Общие положения.

— Эффективность работы по предупреждению и урегулированию корпоративных конфликтов предполагает максимально полное и скорейшее выявление таких конфликтов, если они возникли или могут возникнуть в обществе, и четкую координацию действий всех органов общества.

— Позиция общества в корпоративном конфликте должна основываться на положениях законодательства.

2. Порядок работы органов общества по урегулированию корпоративных конфликтов.

Компетенцию органов общества по рассмотрению и урегулированию корпоративных конфликтов рекомендуется четко разграничивать. Рекомендуется, чтобы единоличный исполнительный орган от имени общества осуществлял урегулирование корпоративных конфликтов по всем вопросам, принятие решений по которым не отнесено к компетенции иных органов общества, чтобы совет директоров общества осуществлял урегулирование корпоративных конфликтов по вопросам, относящимся к его компетенции.

    Основной задачей органов общества в процессе урегулирования корпоративного конфликта является поиск такого решения, которое, являясь законным и обоснованным, отвечало бы интересам общества. Работу по урегулированию конфликта рекомендуется проводить при непосредственном участии акционера путем прямых переговоров или переписки с ним.

3. Участие общества в урегулировании корпоративных конфликтов между акционерами

В случае возникновения корпоративного конфликта между акционерами общества, способного затронуть интересы самого общества либо других его акционеров, органу общества, ответственному за рассмотрение данного спора, следует решить вопрос о том, затрагивает ли данный спор интересы общества и будет ли его участие способствовать урегулированию такого спора, а также принять все необходимые и возможные меры для урегулирования такого конфликта.

Определенную проблему вызвало на практике недостаточно четкое разграничение подведомственности дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами в отечественном процессуальном законодательстве, действовавшем до принятия новых Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 2002 года и Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации 2002 года, вызывало известную напряженность.

Особенно остро эта проблема проявилась применительно к так называемым корпоративным спорам, основную массу которых составляют споры, вытекающие из деятельности хозяйственных товариществ и обществ. Наличие альтернативной подведомственности дел, при которой названные споры могли рассматриваться как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции — в тех случаях, когда в качестве стороны по делу выступал гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя (например, акционер) создавало возможность принятия судами различных ветвей системы правосудия конкурирующих, взаимоисключающих судебных актов в отношении одних и тех же лиц. Это послужило благодатной почвой для ведения так называемых «корпоративных войн» с использованием механизмов судебной системы и системы исполнительного производства в целях недобросовестного перехвата корпоративного контроля (в отечественной практике такие методы обычно именуются корпоративными захватами или недружественными поглощениями).

Общеизвестно, что настоящей болезнью российской судебной системы стали участившиеся случаи принятия судами общей юрисдикции, находящимися, как правило, в регионах, отдаленных от места нахождения юридических лиц, вокруг которых возник корпоративный конфликт, противоречащих друг другу обеспечительных мер. При этом методика ведения корпоративных войн предполагает намеренное сокрытие от противной стороны факта обращения в суд, в результате чего заинтересованные лица, в том числе и само юридическое лицо, оказываются лишенными возможности принять участие в разбирательстве дела и узнают о наличии судебного спора лишь после того, как суд, находящийся в другом конце страны, уже примет соответствующий судебный акт, и он будет обращен к исполнению.

Именно эти обстоятельства во многом определили направления последней реформы российского процессуального законодательства. В п. 4 ч. 1 ст. 33 нового АПК РФ закреплена норма, согласно которой к специальной подведомственности арбитражных судов отнесены дела по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных товариществ и обществ, вытекающим из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, за исключением трудовых споров. Целью законодателя было исключение возможности принятия арбитражными судами, с одной стороны, и судами общей юрисдикции — с другой, противоречащих друг другу судебных актов в рамках одного корпоративного конфликта.

Между тем, отечественная практика развития корпоративных конфликтов показывает, что и после введения в действие нового АПК РФ, несмотря на предпринятые законодателем меры, недобросовестными участниками предпринимательских отношений повсеместно продолжают осуществляться корпоративные захваты (недружественные поглощения), причем методы таких агрессивных действий, по сути, не изменились. Причины коренятся не только в нечеткости формулировки приведенной выше нормы п. 4 ч. 1 ст. 33 АПК РФ, которая не охватила собой некоторые категории корпоративных споров, в силу чего сохранилась возможность рассмотрения соответствующих дел судами общей юрисдикции. Нельзя не признать, что в целом практика вовлечения судов общей юрисдикции в корпоративные войны резко пошла на убыль с введением в действие АПК РФ 2002 г. Однако ограничение возможностей использования судов общей юрисдикции для целей перехвата корпоративного контроля привело, как бы по принципу сообщающихся сосудов, к смещению соответствующих проблем в систему арбитражного судопроизводства.

Подобным же образом недобросовестные участники корпоративных конфликтов добиваются принятия теперь уже арбитражными судами, находящимися в регионах, с которыми деятельность юридического лица, ставшего предметом конфликта, никак не связана, судебных актов, позволяющих фактически с санкции государства и с использованием аппарата властного принуждения осуществить перехват контроля над корпорацией. При этом, как правило, заинтересованные лица лишены возможности полноценного осуществления ими своих прав в рамках судебного процесса, и в результате не могут адекватным образом повлиять на его судьбу.

Таким образом, становится ясно, что четкое разграничение подведомственности дел между двумя ветвями судебной системы, хотя и является необходимым условием противодействия корпоративным захватам (недружественным поглощениям), само по себе данной проблемы не решает. Следующим шагом в совершенствовании российского процессуального законодательства должно стать закрепление в АПК РФ специальных правил о территориальной подсудности дел по корпоративным спорам.

Предполагалось, что после введения в действие нового АПК РФ споры, касающиеся акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ, будут рассматриваться в одном суде, как правило, по месту регистрации юридического лица, в связи с которым возник спор, то есть там, где находятся все необходимые документы, иные доказательства и т. д. Безусловно, если бы споры, вытекающие из деятельности хозяйственного товарищества или общества, могли рассматриваться только одним арбитражным судом, находящимся в том же регионе, это существенно сократило бы возможности недобросовестного перехвата контроля над юридическими лицами. Однако эти оптимистичные прогнозы не подтвердились, что неудивительно, ведь действующее процессуальное законодательство не содержит правил об обязательности рассмотрения корпоративного спора арбитражным судом по месту нахождения юридического лица, вокруг которого этот спор возник.

Напротив, нормы АПК РФ о подсудности прямо допускают рассмотрение корпоративных споров, вытекающих из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, не по месту их нахождения.

По правилу общей территориальной подсудности согласно ст. 35 АПК РФ иск предъявляется в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика. Согласно п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Вместе с тем ч. 2 ст. 36 АПК РФ содержит правило об альтернативной подсудности дел по иску к ответчикам, находящимся или проживающим на территориях разных субъектов Российской Федерации. Такие иски могут предъявляться в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства одного из ответчиков по выбору истца. К примеру, по искам о признании недействительными решений общего собрания акционеров ответчиками могут выступать, наряду с акционерным обществом, и его акционеры. Соответственно, если хотя бы один из акционеров, привлеченных в качестве ответчиков, находится (проживает) в ином, нежели общество, регионе, истец вправе по своему выбору предъявить иск в тот или иной арбитражный суд.

На практике недобросовестные участники корпоративных отношений, инициируя судебный процесс, искусственным образом вызывают ситуацию альтернативной подсудности, для чего в качестве одного из соответчиков привлекается какое-либо лицо, находящееся (проживающее) на территории иного субъекта Российской Федерации,
отличного от места нахождения соответствующего юридического лица.

Кроме того, в ряде случаев корпоративный спор может оказаться прямо неподсудным арбитражному суду по месту нахождения соответствующего хозяйственного товарищества или общества. По некоторым категориям дел привлечение, юридического лица, по поводу которого возник корпоративный спор, к участию в деле в ‘ качестве ответчика вообще исключено. Подобная ситуация возможна при рассмотрении арбитражными судами различного рода споров между акционерами (участниками иных, товариществ и обществ), споров по искам к держателям реестра акционерных обществ (регистраторам) и т. д. В этих случаях соответствующий иск согласно ст. 35 АПК РФ должен предъявляться в арбитражный суд того субъекта Российской Федерации, на территории которого находится (проживает) ответчик.

По общему правилу, закрепленному в ст. 35 АПК РФ, иски предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения (жительства) ответчика. Правила об альтернативной (ст. 36 АПК РФ) и договорной (ст. 37 АПК РФ) подсудности дел выражают в себе диапозитивное начало в арбитражном судопроизводстве. Однако не всегда перечисленные нормы в их сочетании могут обеспечить справедливый баланс интересов лиц, участвующих в деле, и соблюдение требований процессуальной экономии. Поэтому в гражданском, в том числе арбитражном процессе существует институт исключительной подсудности определенных категорий дел.

Исключительная подсудность, как отмечается в доктрине, называется так потому, что устанавливаемые ей правила исключают применение других видов территориальной подсудности, в частности, общей территориальной, альтернативной, договорной и по связи требований (дел). По определенным категориям гражданских дел, указанным в законе (применительно к арбитражному судопроизводству это ст. 38 АПК РФ) выбор суда не зависит от воли истца, а точно определен в законе. Предъявление исков по перечисленным в законе делам в другие суды, кроме указанных, исключается. М.К. Треушников совершенно справедливо отмечает, что «нормы об исключительной подсудности разумны и направлены на обеспечение в максимальной степени благоприятных условий для своевременного и правильного рассмотрения дел, названных в данной статье, поскольку облегчается как собирание доказательств по делу, так и решение других вопросов процесса».

Очевидно, что для пресечения обширной практики ведения корпоративных войн «партизанскими» методами необходимо установление исключительной подсудности дел, вытекающих из корпоративных споров. Споры, разрешение которых приводит или может привести к перераспределению корпоративного контроля, должны рассматриваться исключительно арбитражными судами по месту нахождения соответствующих юридических лиц.

Предвосхищая возможные возражения о том, что закрепление в процессуальном законе нормы об исключительной подсудности корпоративных споров ограничит конституционное право граждан — акционеров, участников иных товариществ или обществ — на судебную защиту, отметим, что, во-первых, как таковое право на судебную защиту нарушено этим не будет, во-вторых, установление определенных рамок было бы вполне обоснованным. Более того, введение исключительной подсудности корпоративных споров в полной мере отвечает конституционному принципу соразмерности (пропорциональности) и сбалансированности при ограничении субъективных прав.

Раскрывая содержание данного принципа, Г.А. Гаджиев указывает, что, «как правило, необходимость введения законодательных ограничений связана с признанием важности каких-либо общественных (публичных) интересов, которые выступают в качестве цели, ради достижения которой норма, служащая способом достижения цели, вводит ограничение основного права». При этом «принципиальная возможность ограничения основных экономических прав обычно связывается со зрелостью, сознательностью предпринимателей, которые, обладая капиталом, собственностью, должны учитывать, что собственность не только дает право, но и порождает многочисленные обязанности перед обществом».

В данном случае, становясь внутренним инвестором (акционером, участником, учредителем) того или иного юридического лица, гражданин, приобретающий корпоративные права, принимает на себя и обязанность не злоупотреблять ими при их осуществлении. Кроме того, он должен осознавать все риски и издержки, которые могут возникнуть в связи с участием в юридическом лице. К их числу относятся и возможные судебные споры по поводу юридического лица, в том числе и зарегистрированного в отдаленном регионе. При исключительной подсудности споров, вытекающих из деятельности хозяйственного товарищества или общества, лицо, ставшее его внутренним инвестором, будет знать наверняка, какому суду подсудны все дела по таким спорам. Иными словами, лицо, учреждая юридическое лицо или приобретая акцию, долю в хозяйственном обществе, зарегистрированном в конкретном субъекте Российской Федерации, согласится и с юрисдикцией соответствующего арбитражного суда.

Таким образом, как современная отечественная практика правоприменения, так и обширный зарубежный опыт свидетельствуют в пользу скорейшего закрепления в российском процессуальном законодательстве нормы об исключительной подсудности корпоративных споров. Такие споры должны в любом случае рассматриваться арбитражными судами по месту нахождения соответствующего юридического лица. Для этого необходимо внести соответствующее дополнение в ст. 38 АПК РФ. Предлагаемая законодательная мера стала бы необходимой гарантией от непредвиденных нарушений прав и законных интересов внутренних инвесторов юридических лиц.

 

1.5. Компетенция и подведомственность судов.

 

Система арбитражных судов России за последние годы меняется второй раз. Казалось бы, с 1992 года привыкли к двухзвенному построению арбитражных судов и судьи, и юристы, и предприниматели. Практически исчезли случаи грубых ошибок в оформлении документов, жалоб, заявлений о принесении протестов. Достаточно известным стал порядок движения судебных документов. Замечания сторон были связаны с длительным надзорным рассмотрением дел. Тогда в чем же причины, заставившие создавать новую, по существу, систему арбитражных судов?

Во-первых, нельзя строить ничего временного. Если задумано осуществление судебной реформы, она должна быть полной и всеобъемлющей. Любое половинчатое решение не позволит достичь планируемого результата, из-за чего судебная власть не примет те формы, которые позволили бы ей реально уравновесить другие ветви власти, а в необходимой доле и возвыситься над ними. Возвыситься, но не подавить, а лишь утратить как можно больше линий соприкосновения во имя независимости при принятии решений.

Во-вторых, нужно отречься от упрощенного понимания сути судебной власти. Не отождествлять ее только с подавлением, репрессиями, понуждениями. Увидеть в ней возможности для открытия «люков свободы», наличие гарантий законного выхода в любой конфликтной ситуации, отстаивания прав каждого вступившего под крыло судебной защиты.

Конкретное выражение этих двух посылок, примененное к происшедшим в системе арбитражных судов изменениям, заключается в необходимости расширить рамки двухзвенной системы, сформировать еще одну судебную инстанцию для тщательной и более независимой проверки принятых в судах субъектов Федерации решений. Здесь достигается независимость от корпоративных, узкопрофессиональных интересов, наличествующих в судах краев и областей. Даже если корпоративная солидарность не более чем слова, главное в другом. Поскольку судебная система создается не ради себя самой, а для выполнения общественной цели правосудия по конфликтным делам граждан и юридических лиц, главное, чтобы именно они были убеждены в отсутствии профессиональной смычки, закрытости судебной системы. Такое убеждение достигается только организационно, то есть тогда, когда само построение системы исключает всякий повод сомневаться в этом.

Появление второй, самостоятельной, не связанной с какими-либо судами субъектов Федерации инстанции в лице арбитражных судов округов должно обеспечить более высокую степень независимости суда на местах, чем прежняя система, в частности при взаимодействии с другими ветвями власти. В арбитражном судопроизводстве эта проблема стоит гораздо острее, чем в делах общих судов, в силу того, что здесь чаще затрагиваются интересы исполнительной и законодательной власти, подведомственных им учреждений.

Образование судебной инстанции вне административно — территориального деления практически устраняет эту проблему, предоставляя возможность обратиться с жалобой не в центр, а в более близкий и привычный судебный орган. Действительно, суд округа не испытывает или может не испытывать нужды обращаться с какими-либо хозяйственными, бытовыми и т.п. вопросами к властям субъектов Федерации. Нет оснований и согласовывать кадры. Все это позволяет суду округа чувствовать себя свободным, связанным только законом при принятии любого решения.

Образование судов округов влечет определенное сужение процессуальной компетенции Высшего Арбитражного Суда РФ, который должен непосредственно разрешать лишь дела «общероссийского» характера. В остальной части прежние правомочия Высшего Арбитражного Суда РФ «уходят» судебным округам. Высшая же арбитражная судебная инстанция наконец-то реально получает возможность стать действительно завершением целой системы. Это позволяет Высшему Арбитражному Суду РФ сосредоточиться на деятельности, без которой немыслима судебная система ни в одном государстве, — на формировании единой российской судебной практики, официальном толковании действующего законодательства, разъяснениях по конкретным делам. Естественно, предмет забот Высшего Арбитражного Суда РФ должны составить анализ практики судов нижестоящих, систематизационная работа с законами и практикой, соответствующая издательская деятельность и т.д.

Вместе с частью компетенции Высшего Арбитражного Суда РФ в суды округов «уходит» и часть власти.

Таким образом, властные полномочия регионов усиливаются за счет ослабления центра. Конкретно это выражается в появлении дополнительных возможностей при разрешении дел учитывать местные условия и интересы в большей степени, чем раньше. В то же время суды округов — федеральные суды и должны обеспечивать единство федеральных законов на всей территории России, как бы осуществлять надзор за их повсеместным соблюдением.

Итак, двойственное, на первый взгляд, противоречивое положение суда округа между местными и федеральными интересами не является чем-то неестественным. Напротив, ныне суд округа в состоянии уравновесить две силы — региона и центра. Со времени образования федеральных судов округов прошло немного времени, однако уже можно сделать определенные выводы о значении и задачах новой судебной инстанции. Тем не менее, нельзя утверждать, что они реализуются в полной мере. В частности, перенос центра тяжести судебного правоприменения в сфере экономики в регионы — исключительно важный элемент построения хозяйственного механизма. Между тем в Федеральном конституционном законе «Об арбитражных судах в Российской Федерации» не содержится нормы, четко закрепляющей передачу части судебной власти регионам. Кассационное рассмотрение дела в суде округа не признано обязательным условием для последующего надзора. Стороны могут обходить эту инстанцию, обращаясь с заявлениями о принесении протестов непосредственно в Высший Арбитражный Суд РФ. Их не остановит существующая лишь в устных, неписаных правилах его «исключительность». Наоборот, присутствуют два элемента процессуальных правоотношений обжалования судебных вердиктов, которые делают целесообразным обращение именно в центр.

Первое — пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения норм материального и процессуального права судом первой и апелляционной инстанций (ст. 174 АПК РФ). Высший Арбитражный Суд РФ, руководствуясь ст. 188 АПК РФ, вправе рассматривать дело не только с позиций законности решений, но и их обоснованности. Поскольку значительное число жалоб на решения судов строится на несогласии с их обоснованностью, естественно, обращение в суд округа будет излишним. В таком случае «исключительность» ВАС РФ выглядит даже несправедливой. Конечно, если обжалуется законность решения, стороны имеют три инстанции в надежде на его пересмотр. Если обжалуется обоснованность решения, то всего две инстанции. Причем ВАС РФ по-прежнему остается второй инстанцией для большого числа дел. Только их движение замедляется из-за того, что до 1 июля 1995 года протесты рассматривались в нескольких составах, теперь же судопроизводство осуществляет один орган — Президиум ВАС РФ.

Однако главное не в этом серьезном недостатке новой системы, а в том, что суды округов приобретают региональную судебную власть лишь отчасти. Они не в состоянии оказать влияние на значительное направление судебной практики, касающееся оценки доказательств и обоснованности судебных выводов. В силу этого суды округов не в состоянии исполнять роль, какая отводится им новым законодательством. К тому же замедлится прохождение дел по судебным инстанциям.

Еще один вопрос — государственная пошлина. После апелляционного рассмотрения лицо, имеющее намерение жаловаться дальше, должно выбрать одно из двух: либо подать кассационную жалобу и заплатить государственную пошлину в размере половины уплаченной при подаче искового заявления, либо направить заявление о принесении протеста в ВАС РФ, куда пошлину платить уже не нужно. Учитывая еще и большие пределы рассмотрения дел в ВАС РФ по сравнению с судом округа, нетрудно угадать, как поступит ищущая судебной защиты сторона.

Совершенно очевидно, что кассационная инстанция образована не для того, чтобы с первых дней деятельности повсеместно началась работа по ее дискредитации, поиску отрицательных черт, умалению значения. Видимо, наоборот, стоит задача всемерного укрепления нового звена судебной системы, поиска возможностей благотворно влиять на правосудие, раскрывать их и организовывать в реальные процессуальные правила.

Чтобы полностью реализовать идеи, связанные с созданием федеральных судов округов, необходимо уже в ближайшее время принять ряд мер, прежде всего расширяющих их компетенцию. Пределы их деятельности не могут быть уже, чем соответствующие пределы Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Только тогда, когда суды округов будут проверять не только законность, но и обоснованность решений первой и апелляционной инстанций, обращения к ним станут логической и процессуальной необходимостью. Но даже и этого недостаточно. Более широкие пределы рассмотрения жалоб в судах округов должны подкрепляться правилом об обязательности данной судебной инстанции в цепи движения процессуальных жалоб.

Обращает на себя внимание неудачная редакция ст. 185 АПК РФ, в которой объединены норма о праве на подачу заявления в порядке надзора и правила о принесении протеста. Согласно этой статье заявление о принесении протеста может быть подано после рассмотрения дела в апелляционной или кассационной инстанции.

Однако ставить знак равенства между этими инстанциями нельзя. Апелляционное рассмотрение дела — это, по существу, еще одна первая инстанция, и в этом его сила. Судопроизводство пока не вышло за границы суда края, области, республики. Оценка доказательств, обстоятельств дела, обоснованность выводов — все подчинено одной «школе». Как бы судейское сообщество ни было уверено в принципиальном и беспристрастном рассмотрении дела апелляционной инстанцией, стороны не всегда разделяют это мнение.

Поскольку задачи судов заключаются не в служении самим себе, а в защите прав и интересов юридических лиц и граждан, их решение должно быть четким, понятным всем.

Наиболее понятен сам закон. Если определены порядок и компетенция, то не надо никого убеждать на словах в возможностях каждой инстанции. Кассационная инстанция — прежде всего другой суд, не связанный с одной территорией, образуемый без ее мнения, свободный от всего, кроме закона. Почему же этот суд одним предложением ст. 185 Кодекса процессуально приравнен к апелляции? Несколько слов вместили в себя крупную смысловую нагрузку, существенно умалив провозглашенное предыдущими нормами самостоятельное и особое положение суда округа.

Поэтому в интересах охраны прав граждан и юридических лиц следует установить правило о подаче заявления о принесении протеста только после кассационного рассмотрения дела, где наверняка будет разрешено и завершено более половины всех вопросов, обосновывающих надзорные обращения.

В то же время необходимо уменьшить размер государственной пошлины при подаче кассационной жалобы. Сегодня он установлен исходя из того, что значение апелляционной и кассационной инстанций признается одинаковым. А они не равнозначны, и это совершенно понятно. Нельзя забывать и о социальных моментах. В нашей стране правосудие всегда было доступным, что сформировалось в устойчивый принцип, отказываться от которого не стоит.

Есть и еще резервы, позволяющие более полно использовать возможности арбитражных судов округов. В частности, протесты в порядке надзора могли бы рассматриваться президиумом суда округа. Практика показывает, что основанием к опротестованию решений и постановлений в ряде случаев служат элементарные ошибки судов, зачастую значение дела имеет сугубо местный интерес. Направление протеста в суд округа, во-первых, снимет часть нагрузки с Высшего Арбитражного Суда РФ, во-вторых, укрепит авторитет судов округов, в-третьих, даст возможность сторонам принять участие и в надзорном рассмотрении дела, высказать свою позицию.

Завершить необходимые изменения в правомочиях федеральных судов округов могло бы право на принесение протестов их председателями на все состоявшиеся в регионах округа решения.

В этом видится укрепление надзорной функции государства в экономической сфере. Сосредоточение этой функции только в центре развязывает руки произволу, так как только Высшему Арбитражному Суду РФ справиться с этой задачей затруднительно.

Едва ли можно ожидать, что этапы судебной реформы пройдут гладко и беспроблемно. Жизнеспособность новой организации судебной деятельности нельзя просчитать математически. Критерием истинности идей здесь может служить только практика. А она показывает, что при плавном, гармоничном вхождении судов округов в систему арбитражных судов существуют проблемы, которые подлежат быстрейшему решению.

 

 

Глава 2. Проблемы правового регулирования корпоративных войн.

2.1.Основные вопросы правового регулирования корпоративных войн.

 

Корпоративные войны, отгромыхав на периферии, постепенно – не без помощи закона и общественного мнения – трансформировались в более спокойные поглощения и совсем приличные слияния, а также переместились поближе к мегаполисам. Передел собственности утратил дикий характер, но и совсем цивилизованным пока не стал.

Вопросы передела собственности, которые скрываются за сделками, именуемыми слияниями и поглощениями, никогда не оставляют равнодушными представителей власти.

Рынок слияний и поглощений – постоянный объект внимания антимонопольной службы (ранее министерства, ныне Федеральной антимонопольной службы). Акцент в работе делается на анализ последствий, которые приносят рынку сделки по слиянию и поглощению. При этом не имеет значения сроки, когда заключались такие сделки. Росгосстрах обратился за разрешением в антимонопольные органы спустя полгода после приобретения акций башкирских страховых компаний, и ему было отказано.
Наиболее уязвимыми с точки зрения недружественных поглощений на сегодняшний день являются мегаполисы, в частности Москва с ее чудовищным размахом жилищного строительства. Утверждения о том, что промышленные объекты должны быть вытеснены на окраины и даже вообще убраны из столицы «от лукавого». Во-первых, современная промышленность городу необходима – она не только дает основной доход в бюджет города, но и решает вопросы безработицы, которые в последнее время стали чрезвычайно актуальны, во-вторых, наука позволяет организовать промышленное производство без нарушения экологии города, в-третьих, достаточно обратиться к опыту столиц различных городов мира, который демонстрирует успешное решение аналогичных проблем. Конечно, большой доход городу мог бы давать туризм, но сегодня доходы от него в городскую казну просто несопоставимы с другими статьями дохода.

 

2.2. Последствия совершения руководителем предприятия сделок вопреки интересов организации.

 

Одной из наиболее острых проблем корпоративного права становится отсутствие эффективных частноправовых средств противодействия недобросовестному поведению руководителей юридических лиц.

Правительство констатирует «низкий уровень ответственности руководителей предприятий перед участниками (учредителями) за последствия принимаемых решений, сохранность и эффективность использования имущества предприятия, а также финансово — хозяйственные результаты деятельности предприятия. Несмотря на наличие в законодательных и иных правовых актах ряда положений, позволяющих акционерам (участникам) контролировать деятельность исполнительных органов предприятия, действенный механизм разграничения функций, полномочий и ответственности между акционерами (участниками) и управляющими еще не отлажен».

Приведу три вполне типичных дела, рассмотренных судами в 1997 году.

П., К. и К. являлись учредителями АОЗТ «Дельта», созданного ими в 1993 году. Основным направлением деятельности АОЗТ «Дельта» было приобретение ценных бумаг, для чего главным образом использовались личные средства учредителей. С помощью ценных бумаг осуществлялось участие в управлении соответствующими предприятиями — эмитентами акций. Иных целей, в том числе и перепродажи акций, учредители не ставили.

8 февраля 1995 года генеральный директор С. продал все принадлежащие АОЗТ «Дельта» акции АО «Элеватормельмаш», которые составляли основной актив общества, по их балансовой цене.

Учредители оспорили эту сделку, так как она была направлена не на извлечение прибыли, а на передачу непосредственного контроля над АО «Элеватормельмаш» ТОО «Руслан-2», учредители которого были лично тесно связаны с директором С. Поэтому С. не стал согласовывать сделку с иными учредителями, а поступил вопреки их интересам.

Ленинский райсуд г. Ставрополя иск удовлетворил и вынес решение о возврате сторон в первоначальное положение. Суд исходил из того, что истцы имели право общей долевой собственности на имущество АОЗТ «Дельта», в том числе на имеющиеся на балансе акции, и без их согласия нельзя было распорядиться этим имуществом. При этом суд считал не только организационно-правовую форму предприятия, но и условия соглашения о его создании.

Отменяя это решение по протесту зам. председателя Верховного Суда РФ, президиум краевого суда указал, что с принятием Гражданского кодекса РФ в силу ст. 48, 66 ГК все имущество хозяйственных обществ принадлежит им на праве собственности и тем самым учредители не имеют вещного права на это имущество. А поскольку сделка была совершена в период действия Кодекса, доводы истцов, основанные на праве общей собственности, лишены оснований.

Истцы возражали против этого решения по следующим причинам.

У сторон по делу возникла общая долевая собственность на имущество в силу п. 3 ст. 11 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». При этом, как установлено судом, а президиум признал, что фактические обстоятельства судом установлены верно, в намерения сторон действительно входило создание общей собственности. Следовательно, появившись в 1993 году, увеличившись в момент приобретения спорных акций (что также произошло до принятия ГК), общая собственность уже не могла исчезнуть в силу одного только введения в действие Гражданского кодекса.

Можно, впрочем, заметить, что основа конфликта — не в расхождении между старым и новым законодательством о правах на имущество хозяйственного общества. Едва ли ситуация, суть которой в том, что директор общества, созданного для управления другими обществами, распродал все инструменты управления, была бы менее острой, если бы все описанные события произошли исключительно в период после принятия Кодекса.

Другой спор состоял в следующем.

Т. и Р. были учредителями в равных долях общества с ограниченной ответственностью «ВиА», которое в основном занималось предоставлением транспортных услуг. Директором общества являлся Р. Между учредителями возник конфликт, в процессе которого Р. как директор заключил договор с К. (своей родной сестрой) о продаже ей объекта недвижимости — производственного здания стоимостью более 300 млн. руб., которое было единственным реальным активом, за 32 млн. руб. Деньги от покупателя в общество не поступили.

Договор был оспорен в суде как незаконный и притворный, в том числе и по тому мотиву, что директор вышел за пределы своей компетенции.

Еще более характерным можно считать другое дело, многократно рассматривавшееся судебными инстанциями, которые давали спору различную оценку.

Муниципальное предприятие «Радуга» перечислило РСУ без оснований денежную сумму в 93 млн. руб. Затем директор МП «Радуга» О. лично явилась в РСУ и часть этой суммы получила наличными, а часть по ее указанию была перечислена двум другим работникам МП, никак не связанным с осуществлением кассовых операций, на их личные банковские счета. Все эти средства в кассу МП «Радуга» не поступили. После увольнения О. МП «Радуга» предъявило иск РСУ о возврате неосновательно полученных средств, указывая, что произведенные РСУ выплаты нарушают установленный порядок исполнения денежных обязательств и, как ненадлежаще исполненное, обязательство не прекращено. Ответчик возражал против иска, ссылаясь на то, что любые действия директора, независимо от их правомерности — это действия самого предприятия, а значит, и вручение денежных средств директору в любом случае — надлежащее исполнение обязательств перед предприятием.

Во всех этих делах решался один и тот же вопрос: вправе ли орган юридического лица совершать любые действия, кроме прямо ему запрещенных, или распорядительные акты органа ограничены целью деятельности хозяйственного общества?

Поводом для возникновения спора служит не столько размер сделки (он предопределяет лишь остроту конфликта), сколько ее направленность на уменьшение (или даже возрастание) активов общества. Это столкновение интересов наблюдается повсеместно и приобрело весьма острый характер, о чем свидетельствует не только количество споров о недействительности сделок, совершенных директорами (при значительной латентности этого явления), но и большое число распавшихся и прекративших работу коммерческих организаций, учредители которых не смогли найти удовлетворительных форм текущего контроля за управлением своим обществом, не желая согласиться с преобладающим ныне постулатом о том, что директор может все.

Складывается убеждение, что здесь коренится одна из наиболее серьезных угроз хозяйственному развитию.

Прямо введенные в закон инструменты — взыскание акционерами, владеющими не менее чем 1 процентом акций, причиненных обществу убытков с директора, управляющего (п. 5 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах». Далее — Закон об АО), досрочное смещение директора и др. — не имеют вещного эффекта, то есть не в состоянии вернуть то имущество, которое уже отчуждено. Слабая эффективность тех мер воздействия, которые сводятся к личной ответственности руководителя (и в общем базируются на норме п. 3 ст. 53 ГК), состоит в том, что в этих случаях реальное возмещение убытков обычно невозможно, а потому остается говорить лишь о превентивном, а не восстановительном характере этой ответственности. Между тем гражданский оборот требует именно полного восстановления утраченного и, столкнувшись с отсутствием адекватных способов, реагирует, как известно, отрицательно, вплоть до сворачивания соответствующих сегментов рынка (а когда речь идет об управлении организациями, это, конечно, тотальная проблема). Итак, мы имеем все основания говорить о достаточно остром кризисе в сфере управления, одним из источников которого является юридическая неотрегулированность (если считать другой причиной отсутствие у управляющих средств, достаточных для возмещения причиненных убытков).

Задача состоит в поиске тех методов, которые позволят наряду с персональной ответственностью руководителя компенсировать потери путем применения механизмов с прямым вещным действием. Такого эффекта можно достичь лишь с признанием сделок, заключенных директором, иным органом общества, недействительными.

Надо полагать, что вопрос не решается посредством норм ст. 173 ГК, регулирующей последствия сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности, так как конфликт разворачивается в иной сфере — между органом и юридическим лицом. Стало быть, обсуждаться должна ст. 174 ГК, говорящая о выходе органа юридического лица за пределы своих полномочий. По смыслу этой нормы определение полномочий, установленное в учредительных документах, имеет приоритет перед таким их объемом, который вытекает из внешне обнаруживаемого уполномочия, адресованного третьим лицам. Аналогичная проблема известна и представительству, что позволило распространить содержание ст. 174 Кодекса и на представителей.

Сделка по основаниям ст. 174 ГК может быть оспорена лицами, в чьих интересах ограничены полномочия органа общества, следовательно, подобный иск доступен учредителям, поскольку речь идет об учредительных документах.

Теперь нужно определиться с пониманием оснований оспаривания. Конечно, здесь мы сталкиваемся с двумя возможными способами толкования определения полномочий. Первый тяготеет к формальным перечням запретов или дозволений и предполагает выяснение объема полномочий путем сравнения оспариваемой сделки с этим перечнем. По этому пути чаще всего идет практика. При достоинстве, состоящем в определенности, очевидны его пороки — это опасность либо чрезмерного связывания органа, а значит, и юридического лица, либо утраты контроля за его действиями. Нужно учесть и то, что в силу п. 3 ст. 48 Закона об АО, запрещающего расширение компетенции общего собрания акционеров по сравнению с Законом, ограничение полномочий директора путем введения процедуры согласования тех или иных сделок с акционерами стало юридически невозможным, по крайней мере для акционерных обществ. Другой способ толкования объема полномочий директора, в отличие от формального, предстает как анализ направленности сделки и исходит из содержания полномочий не просто как переданной компетенции, допускающей только количественные сопоставления, но как юридического основания действий в чужом интересе. В этом отношении обнаруживается родство с деятельностью агента в широком смысле слова, что в данном контексте подтверждается объединением в одной норме органа и представителя юридического лица. Здесь противоречие чужому интересу (интересу учредителей, совпадающему с интересами общества) влечет исчезновение самого основания сделки, то есть полномочия, причем полномочие пропадает не вовсе, а только применительно к сделке, совершенной вопреки той цели, для которой оно дано. Проблема полномочия разрабатывается (но далека от окончательного решения) главным образом в теории представительства. Поэтому есть смысл привести суждение из этой области: «Если представитель не превысил своего права на представительство (в особенности полномочия), но злоупотребил этим правом, то есть сознательно использовал это право вопреки его целям или указаниям доверителя, причем контрагент знал о злоупотреблении или должен был о нем знать, то сделка не считается заключенной на основании полномочия. Следовательно, в этом случае имеет место представительство без уполномочия, которое нужно обсуждать по правилам параграфа 177 ГГУ».

Весьма важен отчетливо проявляющийся здесь принцип: полномочие существует лишь постольку, поскольку оно осуществляется в чужом интересе (принципала, доверителя, учредителя и пр.). Очевидно, что этот принцип равно применим к действиям как представителя, так и руководителя.

Такой подход мог бы стать средством разрешения упомянутых проблем. Очевидно, однако, что в каждом случае вопрос выхода за пределы полномочий с точки зрения соответствия интересам учредителей, которые в этом смысле тождественны интересам общества (и наоборот), становится, конечно, вопросом факта, а потому полностью относится к сфере судебной практики. Проведенное в п. 1 ст. 78 Закона об АО разделение сделок не только по количественному критерию, но и по направленности — это серьезное основание, позволяющее судам давать оценку целям сделки и с этих позиций судить о превышении полномочий не только применительно к акционерным обществам, поскольку проблема совершенно очевидно связана с деятельностью любой коммерческой, да и некоммерческой организации.

Кроме этого, для признания сделки, совершенной с выходом за пределы полномочий органа юридического лица, недействительной по основаниям ст. 174 ГК необходимо доказать недобросовестность третьего лица. Если при формальном подходе, ограниченном, как уже говорилось, чисто количественным сопоставлением имевшихся и предъявленных третьему лицу полномочий, именно это обстоятельство почти недоказуемо (кроме случаев установления полномочий публичным актом), то содержательный подход, сосредоточенный на анализе соответствия сделки общему интересу учредителей, позволяет и даже заставляет одновременно решать и вопрос о добросовестности третьего лица. Чтобы убедиться в этом, обратимся вновь к приведенным ранее делам.

В других аналогичных случаях сделки признавались, впрочем, незаконными (ст. 168 ГК). См.: Вестник ВАС РФ, 1996, No. 9, с. 104-105; 1996, No. 10, с. 106-107; 1996, No. 11, с. 72-74; 1997, No. 1, с. 62-63. Такое изменение позиции объясняется, видимо, тем, что можно говорить как об отсутствии полномочия, заведомо известном третьему лицу, так и о нарушении правового акта, установившего ограничения полномочий руководителя.

Большое количество споров, возникших на этой почве, также свидетельствует, как представляется, об остроте проблемы, нуждающейся в решении.

В первом случае, когда речь шла о продаже акций третьему лицу вопреки интересам учредителей, истцы доказывали, что покупатель тесно связан с директором и их совместные действия направлены на получение контроля над АО «Элеватормельмаш», акции которого стали предметом спорной сделки. Очевидно, что подтверждение того факта, что сделка была совершена именно с такой целью, будет означать и доказательство недобросовестности покупателя.

В том деле, где спор шел о получении директором МП «Радуга» наличных средств у должника в обход установленного порядка, истец доказывал, что должник имел все возможности исполнить свое денежное обязательств надлежащим образом, то есть платежом через банк, и умышленно пошел на нарушение, чтобы содействовать директору в незаконном получении средств. И здесь доказательство того, что директор действовал вопреки интересу учредителя, одновременно повлечет признание недобросовестности третьего лица.

Наконец, когда учредитель Т. оспаривал сделку директора Р. по продаже недвижимости К. — родной сестре Р., он ссылался не только на то, что имущество продано в десять раз дешевле его стоимости, но и на то, что даже эта заниженная сумма на счет общества не поступила. Нет сомнений, что и в этой ситуации доказывание факта выхода директора за пределы своих полномочий, которые состоят в деятельности в интересах общества, в то же время подтверждение недобросовестности другой стороны оспариваемой сделки.

Можно заметить, что все дела могли бы быть разрешены на основании ст. 174 ГК и именно в этом случае возникшие конфликты получили бы наиболее точную квалификацию. Однако такой путь требует от суда отказа от формального понимания полномочия и поэтому пока остается проблематичным, так как встречает препятствия. Доводы противников этой позиции обычно основаны на том, что подобного понимания полномочия нет в ГК (как будто Кодекс вообще определяет, что такое полномочие руководителя). Поэтому в практических целях приходится искать другие основания, которые и были указаны вначале, при изложении существа судебных споров.

Конечно, внутренняя логика закона, требующая его непротиворечивости, обычно позволяет найти иные основания, ведущие к тем же последствиям, но, нужно заметить, они менее адекватны, в известной мере случайны, поскольку не описывают саму суть спора — действие органа вопреки интересам учредителей (общества). До сих пор суды крайне неохотно идут на аннулирование сделок, совершенных органами юридического лица, хотя описываемая проблематика обычно неплохо ощущается в суде. Объясняется это тем, что суд опасается вторгнуться в сферу права, полагая, что аннулирование сделки по основанию неправомерности вопреки интересам общества одновременно означает ревизию общих норм, согласно которым вся дееспособность юридического лица воплощена в его органе и, следовательно, орган может все, что может и юридическое лицо. Из этого вытекает впечатление опасности лишения юридического лица дееспособности. На самом деле эта опасность только видимая, мнимая. Суть проблемы в том, что каждый раз, аннулируя сделку по мотиву совершения ее вопреки интересам общества, суд остается на почве факта и ни в коем случае не предрешает вопросов права: если точно такая же сделка в иных обстоятельствах окажется направленной к выгоде общества, то и оснований ее аннулировать не окажется. Эти трудности, как во многих других сходных случаях, проистекают не столько из сложности вопроса, сколько из его упрощения.

Остается лишь привлечь внимание к этой проблеме, которая может быть разрешена и без изменения закона, но требует достаточно решительного пересмотра судебной практики применения ст. 174 Гражданского кодекса.

 

2.3. Положение мажоритарных акционеров.

 

Крупные холдинговые компании в настоящее время редко образуются на базе капитала одного собственника. Чаще всего, к созданию холдинга привлекаются капиталы двух или более мажоритарных акционеров. Примерами могут служить почти все крупные компании, созданные в период после окончания массовой приватизации. Авторы настоящей статьи были приглашены в компанию «Русский алюминий» в 2000г, далее участвовали в создании и построении экономического блока химического холдинга «Еврохим» в составе группы МДМ, и в настоящий момент занимаются организацией системы управления эффективностью «Агромашхолдинга», поэтому с проблемой «разделяй и властвуй» знакомы на деле.

С момента создания холдинговой компании перед мажоритарными акционерами встает проблема такого оформления отношений между собою, чтобы каждый из них мог активно воздействовать на формирование политики холдинговой компании, контролировать ее реализацию, и иметь рычаги для коррекции хозяйственной деятельности холдинга в случае возникновения такой необходимости.

Не претендуя на полный охват проблемы, я разберу примеры построения такого рода отношений. При этом сразу отмечу, что мажоритарные акционеры, несмотря на объединении капиталов в едином бизнесе, могут иметь сильные противоречия в целях. Помимо разного видения будущего, каждый из них стремится увеличить собственную прибыль или компенсировать понесенные издержки, а также опасается ущемления своих прав со стороны других акционеров в любой форме: увода средств из компании, излишних расходов в личных целях за счет компании, неправильного использования прибыли, неэффективных кадровых решений. С данной точки зрения, мажоритарные акционеры обычно стремятся противодействовать любым ущемлениям своих прав. В этом смысле они — антиподы, как две половинки костюма «домино». Я попытаюсь дать рецепт для более успешного сосуществования акционеров (иногда) с противоположными целями в едином холдинге.

В поле зрения оказалось три типа схем организации отношений собственников строящихся холдингов: партнерство на доверии с прямым подчинением одного собственника другому; паритетное управление с доминированием одного из мажоритариев в управлении; равноправное паритетное управление.

Не «взирая на лица», можно прокомментировать суть и последствия каждого способа организации взаимодействия, тем более, что испытали мы это на себе -как «поставщики» информации для каждой из сторон.

Схема партнерства на доверии с прямым подчинением одного из собственников другому предполагает выбор одного из собственников, которому полностью поручаются все вопросы организации текущего управления холдинговой компанией. Он подбирает кадры для формирования органов управления холдингом, определяет их структуру и функциональные обязанности, постановку плановой и отчетной работы. Перед другими собственниками он отчитывается в рамках требований действующего законодательства и, допуская для периодических редких проверок контролеров от других акционеров. Подконтрольность усиливается прямым подчинением данного собственника старшему партнеру. Например, парой должностей «президент — исполнительный директор». Ее достоинствами явилось оперативное и быстрое развертывание холдинга, сравнительно малое время на согласование стратегии, своевременное и достаточное финансирование от других акционеров. Ее основным недостатком явилось накопление за 2 года строительства холдинга вопросов о структуре расходов и доходов, на которые исполнительный орган управления не мог дать достаточно полных документальных обоснований. Наблюдая ситуацию изнутри, мы можем поручиться, что делалось это «не корысти ради, а токмо волею пославших мя…». Имеются ввиду и ошибки, в которых не хотелось признаваться, и неотстроенность поглощаемых холдингом новых предприятий, для установления контроля над которыми (включая объединение информационных систем) требовалось время. Это касалось и оффшорных операций, и ремонтных, и инвестиционных программ, и текущего снабжения, и методологии планирования и отчетности. Постепенно, второй мажоритарный акционер пытался наладить все более жесткий вертикальный контроль из вне холдинга. Не получая адекватной информации, он, пользуясь преобладанием своей доли капитала, упразднил должность младшего партнера в холдинге и исключил его из бизнеса.

Схема паритетного управления с доминированием одного из мажоритариев в управлении. Такая схема имеет место довольно часто и обусловлена тем, что к управлению холдингом стремятся все основные акционеры, но один из них обладает гораздо лучшими кадровыми и финансовыми возможностями. Поэтому де-факто исполнительные органы управления создаваемым холдингом формируются, преимущественно, кадрами такого акционера. Достоинством такой схемы является доминирование единой методологии ведения хозяйственной деятельности в холдинге. Сравнительная дешевизна привлечения кадров и становления процедур управления (они просто тиражируются от структур одного из акционеров) делают ее внешне привлекательной. Стремление других акционеров удовлетворяется на данном этапе отдельными должностями для их представителей в исполнительных органах и активным участием в контрольных органах собственников. Такая схема приводит к тому, что «пассивные» акционеры должны получать информацию о хозяйственной деятельности и оценивать степень риска для своего капитала через специально созданные органы, например, через Комитет внутреннего контроля. Основным недостатком такой схемы явилось нежелание исполнительного органа делиться информацией с «чужими контролерами». И нежелание это может иметь под собой объективные основания. В период строительства холдинга очень многое в организации его деятельности быстро меняется и не получает адекватного отражения в документах. Для обстоятельного анализа или предоставления информации для контрольных органов необходимы достаточно большие затраты времени и труда аппарата управления. Отсутствие прозрачности и понимания ситуации приводит к обострению отношений между акционерами, или даже к их разрыву.

Максимально успешной мы считаем схему равноправного паритетного управления. Суть ее в применении шахматной расстановки ключевых руководящих кадров от основных собственников. Контрольные органы также могут быть дублированы.

Достоинством схемы является быстрое становление управляющей компании холдинга, получение акционерами информации в режиме реального времени о важнейших параметрах хозяйственной деятельности холдинга. Возможность постоянной верификации поступающей информации с помощью контрольных органов. В результате, компания не сталкивается с проблемой противостояния собственников, а успешно развивается и постепенно втягивает в свою орбиту совсем новых людей, которые уже не представляют какого-то акционера, а являются просто профессионалами.

Подводя итог краткому анализу, можно констатировать что успешным, скорее всего, будет такое объединение акционеров, в котором все мажоритарные акционеры имеют достаточный кадровый ресурс специалистов для реализации схемы равноправного паритетного управления. Причем мажоритарных акционеров должно быть не более трех (иначе возможно занятие не более 1-2 ключевых должностей, что не всегда гарантирует получение полной информации для правильной оценки рисков /вот оно — русское «на троих»/). А кадровый ресурс должен обеспечивать занятие примерно 10 ключевых должностей уровня Генерального директора или его заместителей.

Очень важно при любой схеме взаимоотношений акционеров обеспечить занятие ключевых должностей не просто «своими» людьми, а специалистами высшего класса. «Свой» человек на месте коммерческого директора или замдиректора по экономике, не обладающий в совершенстве знанием предмета своей деятельности и твердостью характера в применении этих знаний, способен нанести вреда неизмеримо больше, чем враждующие между собой акционеры. Это касается любой из должностей менеджмента. И наоборот, квалифицированный специалист порой может успеть так быстро и грамотно донести информацию до любого из акционеров, что большая часть поводов для противостояния и беспокойства будет снята заблаговременно.

 

2.4. Как избежать корпоративных конфликтов?

 

Для этого достаточно следовать сложившимся принципам корпоративного поведения. Корпоративное поведение должно быть основано на уважении прав и законных интересов его участников и способствовать эффективной деятельности общества, в том числе увеличению стоимости активов общества, созданию рабочих мест и поддержанию финансовой стабильности и прибыльности общества.

Основой эффективной деятельности и инвестиционной привлекательности общества является доверие между всеми участниками корпоративного поведения. Принципы корпоративного поведения направлены на создание доверия в отношениях, возникающих в связи с управлением обществом.

Принципы корпоративного поведения — это исходные начала, лежащие в основе формирования, функционирования и совершенствования системы корпоративного управления обществ.

Принципы корпоративного поведения являются основой для рекомендаций, содержащихся в последующих главах Кодекса, а также основными началами, которыми надлежит руководствоваться в отсутствие таких рекомендаций. Данные принципы сформулированы с учетом Принципов корпоративного управления Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), международной практики в сфере корпоративного поведения, а также опыта, накопленного в России со времени принятия Федерального закона «Об акционерных обществах».

1. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать акционерам реальную возможность осуществлять свои права, связанные с участием в обществе.

1.1. Акционерам должны быть обеспечены надежные и эффективные способы учета прав собственности на акции, а также возможность свободного и быстрого отчуждения принадлежащих им акций.

1.2. Акционеры имеют право участвовать в управлении акционерным обществом путем принятия решений по наиболее важным вопросам деятельности общества на общем собрании акционеров. Для осуществления этого права рекомендуется обеспечить, чтобы:

(1) порядок сообщения о проведении общего собрания акционеров давал акционерам возможность надлежащим образом подготовиться к участию в нем;

(2) акционерам была предоставлена возможность ознакомиться со списком лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров;

(3) место, дата и время проведения общего собрания были определены таким образом, чтобы у акционеров была реальная и необременительная возможность принять в нем участие;

(4) права акционеров требовать созыва общего собрания и вносить предложения в повестку дня собрания не были сопряжены с неоправданными сложностями при подтверждении акционерами наличия этих прав;

(5) каждый акционер имел возможность реализовать право голоса самым простым и удобным для него способом.

1.3. Акционерам должна быть предоставлена возможность участвовать в прибыли общества. Для осуществления этого права рекомендуется:

(1) установить прозрачный и понятный акционерам механизм определения размера дивидендов и их выплаты;

(2) предоставлять достаточную информацию для формирования точного представления о наличии условий для выплаты дивидендов и порядке их выплаты;

(3) исключать возможность введения акционеров в заблуждение относительно финансового положения общества при выплате дивидендов;

(4) обеспечить такой порядок выплаты дивидендов, который не был бы сопряжен с неоправданными сложностями при их получении;

(5) предусмотреть меры, применяемые к исполнительным органам в случае неполной или несвоевременной выплаты объявленных дивидендов.

1.4. Акционеры имеют право на регулярное и своевременное получение полной и достоверной информации об обществе. Это право реализуется путем:

(1) предоставления акционерам исчерпывающей информации по каждому вопросу повестки дня при подготовке общего собрания акционеров;

(2) включения в годовой отчет, предоставляемый акционерам, необходимой информации, позволяющей оценить итоги деятельности общества за год;

(3) введения должности корпоративного секретаря (далее — секретарь общества), в задачи которого входит обеспечение доступа акционеров к информации об обществе.

1.5. Акционеры не должны злоупотреблять предоставленными им правами.

Не допускаются действия акционеров, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другим акционерам или обществу, а также иные злоупотребления правами акционеров.

2. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать равное отношение к акционерам, владеющим равным числом акций одного типа (категории). Все акционеры должны иметь возможность получать эффективную защиту в случае нарушения их прав.

Доверие к обществу в очень большой степени основывается на равном отношении общества к равным акционерам. Равными акционерами для целей Кодекса считаются акционеры, владеющие одинаковым числом акций одного типа (категории). Соблюдение данного принципа обеспечивается:

(1) установлением порядка ведения общего собрания, обеспечивающего разумную равную возможность всем лицам, присутствующим на собрании, высказать свое мнение и задать интересующие их вопросы;

(2) установлением порядка совершения существенных корпоративных действий, позволяющего акционерам получать полную информацию о таких действиях и гарантирующего соблюдение их прав;

(3) запретом осуществлять операции с использованием инсайдерской и конфиденциальной информации;

(4) избранием членов совета директоров, членов правления и генерального директора в соответствии с прозрачной процедурой, предусматривающей предоставление акционерам полной информации об этих лицах;

(5) предоставлением членами правления, генеральным директором и иными лицами, которые могут быть признаны заинтересованными в совершении сделки, информации о такой заинтересованности;

(6) принятием всех необходимых и возможных мер для урегулирования конфликта между органом общества и его акционером (акционерами), а также между акционерами, если такой конфликт затрагивает интересы общества (далее — корпоративный конфликт).

3. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать осуществление советом директоров стратегического управления деятельностью общества и эффективный контроль с его стороны за деятельностью исполнительных органов общества, а также подотчетность членов совета директоров его акционерам.

3.1. Совет директоров определяет стратегию развития общества, а также обеспечивает эффективный контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества. С этой целью совет директоров утверждает:

(1) приоритетные направления деятельности общества;

(2) финансово-хозяйственный план;

(3) процедуры внутреннего контроля.

3.2. Состав совета директоров общества должен обеспечивать наиболее эффективное осуществление функций, возложенных на совет директоров. Для этого рекомендуется, чтобы:

(1) члены совета директоров избирались посредством прозрачной процедуры, учитывающей разнообразие мнений акционеров, обеспечивающей соответствие состава совета директоров требованиям законодательства и позволяющей избирать независимых членов совета директоров (далее — независимый директор);

(2) в состав совета директоров входило достаточное количество независимых директоров;

(3) процедура определения кворума заседаний совета директоров обеспечивала участие неисполнительных и независимых директоров.

3.3. Рекомендуется, чтобы члены совета директоров активно участвовали в заседаниях совета директоров и комитетов совета директоров.

Рекомендуется, чтобы заседания совета директоров проводились:

(1) регулярно в соответствии со специально разработанным планом;

(2) в очной или в заочной формах в зависимости от важности рассматриваемых вопросов.

В совете директоров рекомендуется создавать комитеты для предварительного рассмотрения наиболее важных вопросов, относящихся к компетенции совета директоров:

(1) комитет по стратегическому планированию способствует повышению эффективности деятельности общества в долгосрочной перспективе;

(2) комитет по аудиту обеспечивает контроль совета директоров за финансово-хозяйственной деятельностью общества;

(3) комитет по кадрам и вознаграждениям способствует привлечению к управлению обществом квалифицированных специалистов и созданию необходимых стимулов для их успешной работы;

(4) комитет по урегулированию корпоративных конфликтов способствует предотвращению и эффективному разрешению корпоративных конфликтов.

Совет директоров также может рассматривать вопрос об учреждении других комитетов, в том числе комитета по управлению рисками, комитета по этике.

3.4. Совет директоров обеспечивает эффективную деятельность исполнительных органов общества и контролирует ее.

Для достижения данной цели рекомендуется, чтобы совет директоров:

(1) был наделен правом приостанавливать полномочия генерального директора (управляющей организации, управляющего) общества;

(2) определял требования к кандидатам на должности генерального директора (управляющей организации, управляющего) и членов правления общества;

(3) утверждал условия договоров с генеральным директором (управляющей организацией, управляющим), членами правления общества, включая условия о вознаграждении и иных выплатах.

4. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать исполнительным органам общества возможность разумно, добросовестно, исключительно в интересах общества осуществлять эффективное руководство текущей деятельностью общества, а также подотчетность исполнительных органов совету директоров общества и его акционерам.

4.1. Обществам рекомендуется создавать коллегиальный исполнительный орган (правление), к компетенции которого следует отнести решение наиболее сложных вопросов руководства текущей деятельностью общества.

4.2. Состав исполнительных органов общества должен обеспечивать наиболее эффективное осуществление функций, возложенных на исполнительные органы. Для этого:

(1) генеральный директор и члены правления должны избираться в соответствии с прозрачной процедурой, предусматривающей предоставление акционерам полной информации об этих лицах;

(2) при принятии решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему) акционеры должны располагать полной информацией об управляющей организации (управляющем), включая информацию о рисках, связанных с передачей полномочий управляющей организации (управляющему), обоснование необходимости такой передачи, подтверждение наличия у управляющей организации (управляющего) средств для возмещения убытков обществу в случае их возникновения по вине управляющей организации (управляющего), а также проект договора, заключаемого с управляющей организацией (управляющим);

(3) генеральный директор и члены правления должны иметь достаточно времени для исполнения возложенных на них обязанностей.

4.3. Исполнительным органам рекомендуется действовать в соответствии с финансово-хозяйственным планом общества.

4.4. Рекомендуется, чтобы вознаграждение генерального директора (управляющей организации, управляющего) и членов коллегиального исполнительного органа соответствовало их квалификации и учитывало их реальный вклад в результаты деятельности общества.

5. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать своевременное раскрытие полной и достоверной информации об обществе, в том числе о его финансовом положении, экономических показателях, структуре собственности и управления в целях обеспечения возможности принятия обоснованных решений акционерами общества и инвесторами.

5.1. Акционеры должны иметь равные возможности для доступа к одинаковой информации.

5.2. Информационная политика общества должна обеспечивать возможность свободного и необременительного доступа к информации об обществе.

5.3. Акционеры должны иметь возможность получать полную и достоверную информацию, в том числе о финансовом положении общества, результатах его деятельности, об управлении обществом, о крупных акционерах общества, а также о существенных фактах, затрагивающих его финансово-хозяйственную деятельность.

5.4. В обществе должен осуществляться контроль за использованием конфиденциальной и инсайдерской информации.

6. Практика корпоративного поведения должна учитывать предусмотренные законодательством права заинтересованных лиц, в том числе работников общества, и поощрять активное сотрудничество общества и заинтересованных лиц в целях увеличения активов общества, стоимости акций и иных ценных бумаг общества, создания новых рабочих мест.

6.1. Для обеспечения эффективной деятельности общества его исполнительные органы должны учитывать интересы третьих лиц, в том числе кредиторов общества, государства и муниципальных образований, на территории которых находится общество или его структурные подразделения.

6.2. Органы управления общества должны содействовать заинтересованности работников общества в эффективной работе общества.

7. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать эффективный контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества с целью защиты прав и законных интересов акционеров.

7.1. В обществе рекомендуется создавать эффективно функционирующую систему ежедневного контроля за его финансово-хозяйственной деятельностью. Для этого рекомендуется, чтобы деятельность общества осуществлялась на основе финансово-хозяйственного плана, ежегодно утверждаемого советом директоров общества.

7.2. Обществу рекомендуется разграничивать компетенцию входящих в систему контроля за его финансово-хозяйственной деятельностью органов и лиц, осуществляющих разработку, утверждение, применение и оценку системы внутреннего контроля. Разработку процедур внутреннего контроля рекомендуется поручить службе внутреннего контроля (далее — контрольно-ревизионная служба), независимой от исполнительных органов общества, а утверждение процедур внутреннего контроля — совету директоров общества.

7.3. В обществе рекомендуется наладить эффективное взаимодействие внутреннего и внешнего аудита. С этой целью:

(1) комитет по аудиту оценивает кандидатов в аудиторы общества;

(2) заключение аудиторской организации (аудитора) общества до представления его на утверждение общим собранием акционеров представляется для оценки в комитет по аудиту.

 

 

 

 

 

2.5. Способы урегулирования корпоративных конфликтов.

 

Порядок работы органов общества по урегулированию корпоративных конфликтов:

Компетенцию органов общества по рассмотрению и урегулированию корпоративных конфликтов рекомендуется четко разграничивать. Рекомендуется, чтобы единоличный исполнительный орган от имени общества осуществлял урегулирование корпоративных конфликтов по всем вопросам, принятие решений по которым не отнесено к компетенции иных органов общества. Лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа общества, самостоятельно определяет порядок ведения работы по урегулированию корпоративных конфликтов. Необходимо, чтобы совет директоров общества осуществлял урегулирование корпоративных конфликтов по вопросам, относящимся к его компетенции. С этой целью совет директоров может образовать из числа своих членов специальный комитет по урегулированию корпоративных конфликтов.

На рассмотрение совета директоров или созданного им комитета по урегулированию корпоративных конфликтов целесообразно также передавать отдельные корпоративные конфликты, относящиеся к компетенции единоличного исполнительного органа общества (например, в случае если предметом конфликта являются действия (бездействие) этого органа либо принятые им акты).

Порядок формирования и работы комитета по урегулированию корпоративных конфликтов определяется советом директоров.

Основной задачей органов общества в процессе урегулирования корпоративного конфликта является поиск такого решения, которое, являясь законным и обоснованным, отвечало бы интересам общества. Работу по урегулированию конфликта рекомендуется проводить при непосредственном участии акционера путем прямых переговоров или переписки с ним.

В случае необходимости между обществом и акционером может быть подписано соглашение об урегулировании корпоративного конфликта. Согласованное с акционером решение об урегулировании корпоративного конфликта может быть также принято и оформлено соответствующим органом общества в таком порядке, в каком этот орган принимает другие свои решения.

Органы общества в соответствии со своей компетенцией содействуют исполнению соглашений, подписанных от имени общества с акционерами, а также реализуют свои решения об урегулировании корпоративного конфликта или организуют реализацию решения. В целях обеспечения объективности оценки корпоративного конфликта и создания условий для его эффективного урегулирования лица, чьи интересы конфликт затрагивает или может затронуть, не должны принимать участия в вынесении решения по этому конфликту. Если конфликт на каком-либо этапе своего развития затрагивает или может затронуть интересы лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа общества, то его урегулирование следует передать в совет директоров общества или в его комитет по урегулированию корпоративных конфликтов. Члены совета директоров, чьи интересы конфликт затрагивает или может затронуть, не должны участвовать в работе по разрешению этого конфликта. Лицо, в силу своих полномочий в обществе обязанное участвовать в разрешении конфликтов, должно сообщить о том, что конфликт затрагивает или может затронуть его интересы, немедленно, как только ему станет об этом известно.

Участие общества в урегулировании корпоративных конфликтов между акционерами.

В случае возникновения корпоративного конфликта между акционерами общества, способного затронуть интересы самого общества либо других его акционеров, органу общества, ответственному за рассмотрение данного спора, следует решить вопрос о том, затрагивает ли данный спор интересы общества и будет ли его участие способствовать урегулированию такого спора, а также принять все необходимые и возможные меры для урегулирования такого конфликта.

В случае возникновения корпоративного конфликта между акционерами общества лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа общества, вправе предложить акционерам услуги общества в качестве посредника при урегулировании конфликта.

С согласия акционеров, являющихся сторонами в корпоративном конфликте, в качестве посредника при его урегулировании, помимо единоличного исполнительного органа общества, может также выступать совет директоров общества или комитет совета директоров по урегулированию конфликтов.

С согласия акционеров, являющихся сторонами в корпоративном конфликте, органы общества (их члены) могут участвовать в переговорах между акционерами, предоставлять акционерам имеющиеся в их распоряжении и относящиеся к конфликту информацию и документы, разъяснять нормы акционерного законодательства и положения внутренних документов общества, давать советы и рекомендации акционерам, готовить проекты документов об урегулировании конфликта для их подписания акционерами, от имени общества в пределах своей компетенции принимать обязательства перед акционерами в той мере, в какой это может способствовать урегулированию конфликта.

 

 

 

Использованная литература.

1. Нормативные акты.

  1. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Ч.1. — М.:»Юристъ.» 2003.
  2. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Ч.2. — М.: «Юристъ.» 2003.
  3. Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации. — М., «Спарк», 2004.
  4. Арбитражно-процессуальный Кодекс Российской Федерации. — М., «Спарк», 2004.
  5. Федеральный Закон (ФЗ) РФ «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996г.// СЗ РФ.1996.№17. Ст. 1918.
  6. Закон РФ «Об акционерных обществах» от 26.12.95г. // СЗ РФ.1996. №1.; Закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «Об акционерных обществах» от 7 августа 2001 г. // Российская газета от 9 августа 2001 года.
  7. ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращении государственных и муниципальных ценных бумаг» // Российская газета от 13 ноября 2001 г.
  8. Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 2 октября 1997 г. N 27 // Российская газета от 9.09. 1997.

     

    2. Литература.

  9. Астахов В.П. Корпоративное право. — М., 2004.
  10. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. — М.: Издательство «Зерцало», 2003 г.
  11. Волохов А.В. и др. Вексель и вексельное обращение в России. — М., 1996.
  12. Волков В. Причины и логика корпоративных конфликтов// Журнал Top-Manager № 29 2003 г.
  13. Гражданское право. Под ред. Елисеева И.В. — М., 2004.
  14. Гражданское право. Ч.1. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. — М., 2004.
  15. Гражданское право. Под ред. Садикова О.Н. — М., 2004.
  16. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. — М.: ООО «Городец-издат», 2003. С. 109-110 (автор главы — М.К. Треушников).
  17. Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. — М.: Городец-издат, 2000 г.
  18. Данилов Ю.А. Корпоративное право. — М., 2003.
  19. Егоров Н.Д. Гражданское право. — М., 1996.
  20. Иванов А.А Гражданское право. — М., 1997.
  21. Иванов И.Н. Менеджмент корпорации: Учебник. — М.: ИНФРА-М, 2004 г.
  22. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Ч.1. — М., 2000.
  23. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Ч.2. — М., 2000.
  24. Комментарий к Гражданско-процессуальному Кодексу Российской Федерации. — М., 2000.
  25. Коммерческое право. Под ред. Попондопуло В.Ф. — СПб., 2000.
  26. Корпоративная этика и ценностный менеджмент. Сб. статей по материалам международной конференции «Корпоративная этика и ценностный менеджмент», 20-21 ноября 2003 г.
  27. Кротов М.В. Гражданское право. — М., 2000.
  28. Лесов С. Битвы за корпоративный контроль// Рынок ценных бумаг 1998 № 8
  29. Медведев Д.А. Гражданское право. — М., 1997.
  30. Мысловский Е. Акционерные пираньи//Журнал «Российская Федерация сегодня» 2002 № 7
  31. Новое процессуальное законодательство о разрешении экономических споров. Интервью с Председателем Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В.Ф. Яковлевым // Хозяйство и право. 2003. № 2.
  32. Осиновский А. Корпоративные конфликты и корпоративные отношения//Рынок ценных бумаг 2002 № 12
  33. Пантелеев П.А. Рынок ценных бумаг. — М., 2003.
  34. Предпринимательское право. Под ред. Кашанина Т.В. — М., 2003.
  35. Скуратовский М.Л. Вопросы подведомственности корпоративных споров (комментарий к п. 4 ч. 1 ст. 33 АПК РФ) // Арбитражная практика. 2003. № 9
  36. Фадеева Т.А. Гражданское право. — М., 2003.
  37. Якимов А.А. К вопросу о подведомственности корпоративных споров в новом Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2003. № 8.


     

<

Комментирование закрыто.

MAXCACHE: 1.12MB/0.00048 sec

WordPress: 21.96MB | MySQL:123 | 2,693sec