Доказательства в уголовном процессе

<

040114 1555 1 Доказательства в уголовном процессе

1. СУЩНОСТЬ, ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

 

1.1. Понятие собирания доказательств

 

Собирание доказательств является элементом процесса доказывания, имеет сложный внутренний состав и обладает такими свойствами, как структурность и целостность.

Процесс собирания доказательств делится на три элемента и состоит из поиска доказательств, их получения и фиксации (закрепления).

  1. Поиск (розыск) доказательств может вообще отсутствовать и потому этот элемент является не обязательным. Поиск доказательств может не быть по многим причинам, например, в виду их представлении как заинтересованными, так и незаинтересованными лицами. Также, например, выявление свидетелей происшествия посредством обращения к населению через СМИ.
  2. Получение доказательств осуществляется путем изъятия предметов и документов, принятия представленных документов, производства допросов, производства экспертизы и т.п. В отличие от поиска доказательств их получение может производиться только процессуальным путем.
  3. Закрепление (фиксация) доказательств. Чтобы полученная информация имела доказательственное значение, добытые сведения должны быть облачены в установленную законом процессуальную форму.

    В зависимости от способов получения о фактах, последние закрепляются как в письменной форме, так и фотографирование, звукозапись, киносъемка, составление планов и схем, изготовление слепков и оттисков следов.

    В уголовно-процессуальной науке различают три формы фиксации доказательств:

  4. составление протокола;
  5. приобщение к делу иных документов;
  6. приобщение к делу вещественных доказательств.

    Применительно к этим формам говорят об основном и дополнительных, обязательных или необязательных способах фиксации. Под основным понимается протоколирование, в качестве дополнительных называют фотографирование, получение слепков и оттисков следов. Такое деление исходит из представлений о том, что результаты применения иных, кроме протоколирования, процессуальных способов фиксации не приобретают значения источников доказательств.

    Технические средства фиксации доказательств делятся на следующие группы:

  7. Средства фиксации вербальных данных (средства изготовления протоколов, звукозаписывающие устройства).
  8. Средства создания идеальных моделей планов, чертежей, рисунков, схем.
  9. Средства создания материальных моделей (средства консервации, слепочные массы, фото, кино, видео аппаратура, комплекты для создания синтетических портретов и др.).

    Процессуальный порядок фиксации, как правило, жестко регламентирован законом. Предусматривается процессуальная форма, в которую должны быть облачены результаты фиксации, ее реквизиты, последовательность, способ приобщения к делу результатов фиксации, способы их удостоверения, порядок последующего использования их в процессе фиксации, но в законе, естественно, нет перечня технических средств фиксации.

    С соблюдением процессуального порядка закон связывает доказательственное значение результатов фиксации.

    Каковы же процессуальные способы собирания доказательств? Закон предусматривает два основных способа:

  10. Следственные действия.
  11. Иные способы:
  • проверочные действия в стадии возбуждения уголовного дела;
  • истребование документов и предметов без производства следственных действий;
  • предоставление доказательств, гражданами и участниками процесса.

    В статье 86 уголовно-процессуального кодекса РФ установлено четкое разграничение способов собирания доказательств.

    Первым способом согласно п. 1 ст. 86 УПК РФ является собирание доказательств, кругом субъектов, уполномоченных законом вести следственные и иные процессуальные действия.

    Второй способ согласно п. 2 ст. 86 УПК РФ это собирание и представление доказательств, кругом субъектов, которые заинтересованы в исходе дела. Эти доказательства согласно закону должны быть приобщены к делу.

    В пункте 3 ст. 86 УПК РФ раскрыты способы собирания доказательств защитником. Здесь в подпункте 2 закреплено право защитника, опрашивать лиц с их согласия. Опрос адвокатом лица с его согласия доказательственного значения иметь не может, потому как перед опросом, в отличие от допроса, опрашиваемое лицо не расписывается за дачу заведомо ложных показаний. Это не означает, что эта норма является лишней. Опрос адвокатом лица, с его согласия, может являться предпосылкой для какого-либо следственного или иного процессуального действия со стороны следователя или суда. Например, при опросе лицо сообщило адвокату, что у К. дома есть нечто. В этом случае следователь (суд) может вынести постановление об обыске.

    Право защитника истребовать документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений не является новшеством в целом, но вот то, что УПК РФ возложил обязанность на эти органы предоставлять запрашиваемые документы, это является новой нормой.

    Следовательно, УПК РФ значительно расширяет права защитника, делая процесс более, состязательным.

    Проверка доказательств. УПК РФ, в статье 87, кратко и, по моему мнению, очень правильно раскрывает понятие проверки доказательств: «Проверка доказательств, производится … путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство». Практика показала, что проверяются доказательства путем их анализа и сравнительного исследования; путем производства следственных действий, как для отыскания новых доказательств, так и для подтверждения или опровержения имеющихся.

    Самым ярким способом проверки доказательств является следственный эксперимент. Например, требуется установить, мог ли свидетель увидеть и опознать человека при свете дульного пламени, когда этот человек стрелял ночью из пистолета. Или мог ли водитель, находясь на своем месте в кабине транспортного средства, увидеть возникшее препятствие на определенном расстоянии от него; мог ли свидетель слышать разговор, происшедший в соседней комнате; мог ли преступник самостоятельно изготовить фальшивый денежный знак; можно ли было вынести похищенный телевизор через пролом в стене и т.п.

    Во всех случаях должна быть проверена (подтверждена или опровергнута) достоверность доказательств. Иногда проверяется также допустимость доказательств.

    Структурность собирания доказательств характеризует устойчивую связь элементов, составляющих эту деятельность. Целостность, как качественная определенность, очерчивает границы этой деятельности, чем выделяет ее из окружающей среды, т.е. из остальных элементов, образующих доказывание. Эти две характеристики представляются весьма существенными, для дальнейшей конкретизации собирания доказательств.

    С системных позиций собирание доказательств может быть представлено как совокупность внешнепредметных и мыслительных действий, направляемых конкретной целью. Учитывая типичность ситуаций, в которых протекает собирание доказательств и стремясь обеспечить максимальный, познавательный результат, а также подчинить собирание доказательств основополагающим правовым требования (принципам) процесса, законодатель заранее предписывает этим действиям особую правовую форму, превращая их, таким образом, в специфические операции разного назначения1. Под таки углом зрения охарактеризовать деятельность по собиранию доказательств в качестве системного объекта – значит описать составляющие ее операции, определив этим границы системы, и раскрыть наиболее существенные, т.е. системообразующие связи между ними, определив этим структуру объекта.

    Эта задача представляет определенную сложность, так как в уголовно-процессуальном законе не дано определения собирания доказательств. В правовой науке относительно содержания собирания доказательств высказывались, а я так думаю, что и будут высказываться самые различные суждения. Весьма распространены представления о собирании доказательств как об их обнаружении (выявлении) и закреплении. Поскольку доказательства могут быть представлены и по инициативе граждан, некоторые исследователи предпочитают говорить не только о собирании, но и о представлении доказательств.

    Другие исследователи, наряду с обнаружением и закреплением, включают в собирание их поиск (розыск).

    Большинство современных авторов, такие как Орлов Ю.К., Бобров В.К. придерживаются того мнения, что собирание доказательств – это первоначальный этап процесса доказывания, состоящий в деятельности лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда по отысканию (поиску или розыску), получению и процессуальному закреплению доказательств.

    Весьма, различны позиции ученых по вопросу о месте фиксации (закрепления) доказательств в системе доказывания. Некоторые авторы считают, что фиксация – не часть собирания доказательств, а самостоятельный элемент доказывания. Здесь противоречие наблюдается в том, что фиксация (закрепление) рассматривается как завершающий этап собирания доказательств. И это очевидно, ведь незафиксированные доказательства нельзя считать собранными и вообще доказательствами как таковыми.

    Отсюда, возникает необходимость охарактеризовать сущность собирания доказательств, определить, какие элементы включает собирание доказательств, и какие не включает.

    Представляется бесспорным, что собирание доказательств невозможно без предварительного обнаружения доказательств, точнее их носителей доказательственной информации. Прежде чем допросить кого-либо в качестве свидетеля, необходимо узнать, что есть определенное лицо, располагающее сведениями, которые относятся к делу. Прежде чем подвергнуть исследованию (осмотру, экспертизе) материальный объект, нужно обнаружить его, получить к нему доступ, чтобы отыскать скрываемые предметы и документы, надо иметь достаточные основания полагать, что они укрыты от органов расследования в определенном месте. Выделение из окружающей среды носителей доказательственной информации, т.е. лиц, подлежащих допросу, мест нахождения искомых предметов и документов служит необходимой предпосылкой собирания доказательств. Однако подобные операции не всегда являются элементом собирания доказательств как процессуально — правовой деятельности.

    В обнаружении источников фактических данных важная роль принадлежит ориентирующей информации. Беседы с гражданами, сообщения прессы, представителей общественности могут дать в распоряжение следователя, судей богатый материал о путях получения доказательств. В решении этой задачи особое значение имеет оперативно – розыскная деятельность органов дознания. Она позволяет получить ценные указания на объекты – возможные носители искомой доказательственной информации; выяснить их характер, местонахождение; наиболее целесообразные приемы получения и использования фактических данных; выбрать наиболее эффективные средства доказывания; определить тактические и технические приемы собирания доказательств1. Проведение оперативно – розыскных мероприятий существенно облегчает последующую процессуальную деятельность следователя и суда, в ходе которой лица, располагающие информацией, будут вызваны на допрос, а предметы и документы обнаружены и подвергнуты исследованию с помощью процессуальных средств. Отмечая, важное значение, ОРД для достижения целей доказывания, следует, в то же время подчеркнуть, что
    в соответствии со ст. 89 УПК РФ использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности запрещается, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

    Следователь по расследуемым им делам вправе давать органам дознания, в пределах их компетентности, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении (п.4 ч.2 ст. 38 УПК РФ). Обязанность милиции исполнять соответствующие поручения и указания следователей закреплена в п. 14 ст. 10 Закона о милиции. Согласно ст. 7 Закона об оперативно – розыскной деятельности следователь по уголовным делам, находящимся в его производстве, уполномочен давать письменные поручения органам, осуществляющим оперативно – розыскную деятельность, о проведении оперативно – розыскных мероприятий.

    Получение доказательств – это представление участниками процесса, гражданами, учреждениями, предприятиями и организациями предметов и документов, имеющих, по их мнению, отношение к делу. Этот элемент собирания доказательств необходимо считать самостоятельным потому, что представление доказательств еще не означает появление их в деле. Следователь или судья могут признать эти объекты в качестве доказательств после того, как убедятся в их относимости к конкретному уголовному делу.

    Хотя представление доказательств и остается важным каналом получения доказательственной информации и эффективной правовой гарантией законных интересов участников процесса, оно не меняет характеристики собирания доказательств и остается важным каналом получения доказательственной информации и эффективной правовой гарантией законных интересов участников процесса, оно не меняет характеристики собирания доказательств как системы действий, осуществляемых управомоченных государственным органом в целях формирования доказательств. В этом смысле представление объектов – возможных доказательств создает условия для собирания доказательств, но находится за пределами непосредственных границ этого этапа доказывания, являясь как бы извне направленным к следователю, судье познавательным актом1.

    Закрепление (фиксация) полученных, либо найденных доказательств, является заключительным этапом собирания доказательств.

    Способы собирания доказательств – это реализуемая в предусмотренных процессуальным законом действия следователя, суда и других управомоченных на то лиц и органов системы приемов и операций, предназначенных для поиска (розыска), обнаружения, получения, закрепления и исследования фактических данных информации определенного вида2.

    В зависимости от стадии уголовного процесса способы собирания доказательств могут быть основными, либо второстепенными, либо вообще невозможными к применению. Так, в стадии возбуждения уголовного дела запрещается производство следственных действий, за исключением производства осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения судебной экспертизы (см. ч. 4 ст. 146 УПК РФ). В этой стадии допускаются следующие действия:

  1. Получение сообщений о совершенном или готовящемся преступлении.
  2. Непосредственное обнаружение признаков преступления управомоченным органом государства.
  3. Действия по проверке оснований к возбуждению уголовного дела.

    В стадии предварительного расследования основным способом собирания доказательств являются следственные действия. Помимо следственных действий, в этой стадии находят применение все предусмотренные статье 86 УПК РФ, способы собирания доказательств.

    В стадии предания суду запрещается производство следственных действий. Единственными способами собирания доказательств в этой стадии – принятие доказательств и их истребование.

    В стадии судебного разбирательства допускаются все способы собирания доказательств, предусмотренные ст. 86 УПК РФ, устанавливает:

  4. собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий предусмотренных УПК РФ.
  5. подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
  6. защитник вправе собирать доказательства путем:
  • получения предметов, документов и иных сведений;
  • опроса лиц с их согласия;
  • истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций и т.д., которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

    Из анализа ст. 86 УПК РФ видно, что способами собирания доказательств закон считает:

  1. Производство следственных действий.
  2. Истребование предметов и документов.
  3. Принятие доказательств, представленных участниками процесса, гражданами и должностными лицами.

    Все процессуальные действия, направленные на собирание доказательств имеют свои особенности, каждое из них имеет отличия от других. Наряду с тем, что все процессуальные действия различаются друг от друга по своей внутренней структуре, они все же имеют и общие признаки. Таковыми являются следственные действия. Общими отличительными чертами следственных действий от иных способов собирания доказательств, служит непосредственное вступление следователя (суда) в контакт с носителем информации, получение ее, и фиксацию. Истребование же (или принятие следователем (судом) уже «готовых» письменных сообщений или предметов, возможно являющихся вещественными доказательствами, у лиц, их составивших или обнаруживших вне рамок производства по делу), законодатель относит к иным способам собирания доказательств.

    В периодической литературе можно встретить самые разные мнения по поводу классификации процессуальных способов собирания доказательств. Так, например, Ю.К. Орлов предложил их классифицировать, разделив их на три способа:

  • производство следственных действий;
  • истребование предметов и документов без производства следственных действий;
  • представление доказательств, гражданами и участниками процесса.

    Такая классификация, конечно же, выделяет следственные действия в отдельную категорию способов собирания доказательств, но при этом иные способы собирания доказательств тоже группирует в какие-то непонятные категории. Такая классификация не представляется удачной, ибо они подразумевают иные способы собирания в отдельные самостоятельные группы.

    Конечно же, у иных способов собирания доказательств тоже есть сходства и различия, но выделять их в две совершенно самостоятельные группы, по меньшей мере, совершенно недопустимо.

    Наиболее удачно представляется разделить способы собирания документов следующим образом:

  1. Следственные действия.
  2. Иные способы собирания документов:

    а) проверочные действия в стадии возбуждения уголовного дела (получения заявлений и сообщений, истребование объяснений или иных материалов дела;

    б) истребование документов и предметов по инициативе органа, осуществляющего производство по делу:

  • требование представить уже имеющиеся документы и предметы;
  • требование провести ревизию и представить ее результаты;
  • требование составить и представить документы (справки, характеристики и т.п.).
  1. Принятие сообщений (в том числе документов и предметов), представленных по инициативе:

    а) участников процесса;

    б) учреждений и организаций;

    в) общественности;

    г) иных лиц.

    В УПК РФ расширены права свидетеля. Теперь по решению следователя опознаваемый, при предъявлении для опознания, может и не видеть опознающего (ч. 4 ст. 193 УПК РФ). Эта норма, на мой взгляд, необходима в такое время разгула преступности. Нередки случаи, когда и опознающий, встретившись взглядами с опознаваемым, впадает в панику и боязнь преследования, что приводит в итоге к даче ложных показаний. Опознающий в такой ситуации не подтверждает своих показаний, преступник выходит на свободу и продолжает свою антиобщественную противоправную деятельность. следовательно, эта норма также является и дополнительной гарантией достоверности опознания.

    Новой и необходимой нормой в новом уголовно–процессуальном законе является такое следственное действие, как проверка показаний на месте.

    Из анализа ст. 194 УПК РФ следует, что проверка показаний на месте – самостоятельное следственное действие. Его цель – не только восполнить имеющиеся, но и получить новые доказательства, относящиеся как к составу расследуемого преступления, так и к обстоятельствам, способствовавшим его совершению.

    Абсолютно новым способом собирания доказательств является запись переговоров (ст. 186 УПК РФ).

    Новеллой является то, что при производстве обыска места преступления адвокат, но с согласия следователя, при производстве судебной экспертизы, как способ собирания доказательств, расширены права следователя. Теперь следователь имеет право присутствовать при производстве судебной экспертизы.

    В соответствии с новым уголовно-процессуальным законом получение образцов для сравнительного исследования может являться частью судебной экспертизы. Теперь нет необходимости в двух действиях, в которых сначала необходимо получение образцов, а потом и экспертизы.

     

    1.2. Собирание доказательств в системе уголовно-процессуального доказывания

     

    По мнению современных авторов, доказывание состоит в собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств1 или, как считает В.Л. Власихин, из отыскания, фиксации, проверки и оценки доказательств2.

    Нe меньший разброс суждений наблюдается и в учебниках и учебных пособиях по уголовному процессу. Так, М.А. Чельцов3 писал: «Доказывание есть сложная деятельность органов дознания, следствия, прокуратуры и суда но установлению, закреплению и проверке средств доказывания и извлекаемых из них фактов. Доказывание завершается вынесением соответствующими органами решения, в котором выражается оценка на основе закона и социалистического правосознания всей совокупности фактов».

    Одни авторы учебников считали, что процесс доказывания состоит в собирании доказательств, в их рассмотрении, проверке и оценке доказательств1. Другие выделяли такие элементы доказывания, как собирание, проверка и оценка доказательств, третьи указывали, что собирание, проверка и оценка доказательств осуществляются с целью установления истины (или обстоятельств уголовного дела)2. Четвертые рассматривали доказывание как единство деятельности по собиранию, проверке, оценке и использованию доказательств3. Пятые писали, что «процесс доказывания состоит в собирании, процессуальном закреплении, проверке и оценке доказательств, которая завершается формулированием выводов, положенных в основу принимаемых процессуальных решений»4.

    Непоследовательные суждения по данному вопросу высказывает и В. Т. Безлепкин. С одной стороны, он считает, что «доказыванием в уголовном процессе (уголовно-процессуальным доказыванием) называется регламентированная уголовно-процессуальным законом деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда при участии других субъектов уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке фактических данных об обстоятельствах, установление которых необходимо для правильного разрешения уголовного дела»2. С другой стороны, он полагает, что элементами процесса доказывания являются обнаружение, собирание, закрепление, проверка и оценка доказательств5.

    В ст. 85 действующего УПК РФ впервые в истории уголовно-процессуального законодательства дано легальное определение рассматриваемого понятия. Там говорится, что «доказывание состоит и собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». Это определение толкуется по-разному.

    Одни авторы полагают, что доказывание заключается в собирании, проверке и оценке доказательств, другие считают, что оно состоит из трех этапов: собирания, проверки и оценки доказательств, а удостоверительный момент проходит красной линией по всем этапам процесса доказывания1. Третьи считают, что структура доказывания включает в себя четыре элемента: собирание, проверку, оценку и использование доказательств2.

    Такой же разброс мнений наблюдается и в современной учебной литературе. Одни авторы полагают, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств, которые являются частями единого органического целого — процесса установления истины по уголовному делу.3 Этот же смысл вкладывают в данное понятие авторы и других учебников4. Но есть и другое мнение: процесс доказывания состоит из собирания, проверки, оценки доказательств и обоснования выводов, вытекающих из этих доказательств5.

    После вступления в силу ныне действующего УПК РФ и литературе также высказывались мнения, что «возможными элементами уголовно-процессуального доказывания выступают: построение и динамичное развитие следственных (судебных) версий; собирание доказательств и их исследование по каждой из возможных версий; исследование (проверка) собранных доказательств и их источников; оценка имеющихся средств доказывания (доказательств, их источников и способов получения и использования); формирование и обоснование достоверных выводов и решений по делу»1.

    Таковы, в общих чертах, взгляды ученых на сущность доказывания и уголовном процессе. Не анализируя подробно эти суждения, поскольку такой анализ выходит за рамки настоящего исследования, отметим следующее. Как представляется, процесс доказывания состоит из четырех элементов:

    1) собирания доказательств;

    2) проверки доказательств;

    Наряду с рассмотренными имеется и ряд «нетрадиционных» взглядов на сущность и понятие процесса доказывания. Так, Л.Л. Старченко полагает, что доказывание — это только мыслительный, логический процесс, а действия, направленные на собирание и проверку фактических данных, он считает лишь предпосылкой доказывания2.

    С.В. Курылев, напротив, полагает, что «оценка доказательств — самостоятельная процессуальная категория, находящаяся у границ понятия судебного доказывания».3

    По мнению B.C. Джатиева, уголовно-процессуальное доказывание — это «обоснование собранными по делу доказательствами утверждения о виновности обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления для суда и перед судом лицом, сформулировавшим обвинение или поддерживающим его».4

    Элементы процесса доказывания иногда называют этапами доказывания5. Поэтому поводу М.С. Строгович верно заметил, что «об «этапах» процесса доказывания можно говорить лишь условно, ибо они не отделены один от другого так, что сначала заканчивается один этан и лишь после этого начинается следующий»1. Поэтому более правильно вести речь не об этапах, а об элементах доказывания.2

    Как уже отмечалось, некоторые авторы считают, что одним из элементов доказывания является построение и динамическое развитие следственных версии3. «Версия (от позднелатинского versio — видоизменение, поворот) — в следственной и судебной деятельности предположение следователя или суда о наличии или отсутствии событии или фактов из числа имеющих значение для правильного разрешения дела, основанное на доказательствах и других фактических материалах конкретного уголовного дела и построенное с учетом опыта расследования аналогичных дел, а также возможное объяснение их возникновения и характера»3. Иными словами, версия — это вероятное, предположительное объяснение происхождения или свойств отдельных обстоятельств преступления или всего преступления в целом. Роль версий в доказывании состоит в том, что для проверки правильности этого объяснения из версии выводятся все возможные следствия, то есть определяется, какие обстоятельства должны иметь место, если это предположение окажется верным. После этого намечаются средства и способы, необходимые для установления наличия или отсутствия этих обстоятельств. Таким образом, версии являются основой для планирования доказательственной деятельности, для определения направления поиска доказательств5.

    Поскольку выдвижение версий — это мыслительная, логическая деятельность, базирующаяся на имеющихся фактических данных, некоторые авторы полагают, что она поглощается оценкой доказательств6. Это утверждение вызывает возражения, так как содержанием опенки доказательств является определение их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК). По выдвижение версий выходит за рамки оценочной деятельности. Уголовно-процессуальное законодательство не регламентирует деятельности по выдвижению версий; ее изучением и разработкой практических рекомендаций но ее совершенствованию занимается криминалистика. Это позволяет прийти к выводу, что построение и динамическое развитие версий не является элементом уголовно-процессуального доказывания.

    Поэтому первый элемент процесса доказывания — собирание доказательств.

    Следующий элемент доказывания — проверка доказательств. Многие авторы (В.Д. Арсеньев, Р.С. Белкин, А.Р. Белкин и др.) вместо данного термина употребляют несколько иной — исследование доказательств. М.М. Гродзииский писал о «рассмотрении» доказательств, a M.JI. Якуб – об их рассмотрении и проверке. Однако эти термины представляются тождественными понятию «проверка доказательств».

    В соответствии со ст. 87 УПК РФ, «проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство». Заметим, что более правильными представляются взгляды ученых, которые способами проверки доказательств считают, во-первых, анализ содержания фактических данных (сведений) с точки зрения их полноты, непротиворечивости, логической последовательности изложения сведений и т.п.; во-вторых, сопоставление каждого отдельного доказательства с другими, имеющимися в деле; в-третьих, отыскание новых доказательств, подтверждающих или опровергающих уже имеющиеся.

    Третий элемент доказывания — оценка доказательств, которая, согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ, состоит в определении их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности всех собранных доказательств в совокупности для разрешения уголовного дела.

    Из содержания ст. 85 УПК РФ следует, что доказывание осуществляется «и целях установления обстоятельств, указанных в статье 73 настоящего Кодекса». Такое законодательное определение представляется не совсем точным и правильным.

    Во-первых, как правильно отмечалось в юридической литературе, обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, далеко не исчерпывают содержания предмета доказывания. Помимо этих обстоятельств, в него входят и иные: степень осуществления противоправных намерений и причины, в силу которых деяние не было доведено до конца; степень и характер участия каждого из соучастников в этом деянии; обстоятельства, дающие основание для постановления оправдательного приговора, а также для прекращения дела как по реабилитирующим, так и по нереабилитирующим основаниям; обстоятельства, характеризующие личность и поведение потерпевшего; доказательственные (вспомогательные, побочные) факты; обстоятельства, необходимые для принятия промежуточных процессуальных решений; обстоятельства, знание которых необходимо для обеспечения прав участвующих в деле лиц; обстоятельства, выяснение которых необходимо для собирания, проверки и оценки доказательств. Иными словами, в предмет доказывания входят все факты и обстоятельства, установление которых необходимо для правильного разрешения дела; все, что имеет значение для дела, должно быть доказано1.

    Во-вторых (и это в контексте рассматриваемого вопроса представляется главным), собирание, проверка и оценка доказательств осуществляются для того, чтобы использовать их для обоснования вытекающих из них выводов. Следовательно, такое использование является четвертым элементом доказывания. В юридической литературе совершенно правильно обращалось внимание на то, что самостоятельными его элементами являются использование доказательств (А.Р. Белкин), обоснование выводов (Ф.Н. Фаткуллин, Л.Д. Кокорев, II. П. Кузнецов и др.).

    Кроме того, в ст. 85 УПК РФ говорится, что собирание, проверка и оценка доказательств осуществляются в «целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». По установление этих (как и других) обстоятельств — это, так сказать, ближайшая цель доказывания. Его конечной целью является установление их в полном соответствии с действительностью, то есть истиной. Вопросам установления истины в уголовном процессе посвящено немало работ.1

    Собирание доказательств можно представить как совокупность определенных этапов. Начинается оно с обнаружения (установления, отыскания) источников доказательств. После обнаружения возможных источников доказательственной информации наступает следующий этап — получение информации из этих источников. Для этого могут использоваться следственные и иные процессуальные действия.

    Наконец, последним этапом собирания доказательств является процессуальное запрещение (фиксация) полученной информации. Закрепление информации также нельзя считать самостоятельным элементом доказывания. Это тоже элемент деятельности по собиранию доказательств, поскольку, как правильно отмечал С. А. Шейфер, доказательство может считаться полученным, «собранным» только после того, как соответствующая информация должным образом закреплена.

    Доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, учреждениями, предприятиями и организациями.

    Потенциальные источники доказательств могут быть обнаружены как с помощью процессуальных действий, так и непроцессуальным путем, в частности, в результате проведения оперативно-розыскных мероприятии, которые предусмотрены Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Вопросам об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании посвящен целый ряд работ. 1

    В ст. 6 этого Закона2 дан исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий: 1) опрос граждан; 2) наведение справок; 3) сбор образцов для сравнительного исследования; 4) проверочная закупка; 5) исследование предметов и документов; 6) наблюдение; 7) отождествление личности; 8) обследование помещении, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; 9) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщении; 10) прослушивание телефонных переговоров; 11) снятие информации с технических каналов связи; 12) оперативное внедрение; 13) контролируемая поставка; 14) оперативный эксперимент.

    В соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона, результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться, в частности, «…в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». А в ст. 89 УПК РФ говорится, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Следовательно, для того, чтобы результаты такой деятельности могли быть использованы в доказывании, они должны быть должным образом введены в уголовный процесс.

    Способом такой «легализации» результатов оперативно-розыскной деятельности является их представление органу дознания, следователю или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Однако, как правильно отмечалось в юридической литературе, эти материалы могут быть не только представлены в орган дознания следователю или в суд, но и истребованы из оперативных подразделений по инициативе названных органов и лиц; подобным указанием признавалось целесообразным дополнить ст. 11 Закона1.

    После получения сведений, добытых оперативным путем, их процессуального оформления и приобщения к делу эти сведения становятся доказательствами и подлежат проверке и оценке в совокупности с другими доказательствами. Порядок представления оперативной информации органу дознания, следователю, прокурору или в суд определен соответствующей Инструкцией.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    2. ПОНЯТИЕ И СПОСОБЫ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ХОДЕ ДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА

     

    2.1. Собирание доказательств следователем

     

    Законодатель называет две группы способов собирания доказательств: 1) следственные действия; 2) иные процессуальные действия. B.C. Балакишн1 предлагает выделять три группы таких способов: 1) следственные действия; 2) иные процессуальные действия; 3) судебно-следственные действия. К последней группе автор относит такие действия, которые могут быть проведены в судебном разбирательстве. Представляется, однако, что все эти действия охватываются понятием «следственные действия». Кроме того, автор почему-то не выделяет в самостоятельную группу «иные процессуальные действия», которые могут быть проведены в судебном разбирательстве: истребование судом необходимых материалов, представление таких материалов по инициативе участников судебного разбирательства и др.

    Производство следственных действий – основной способ собирания доказательств в уголовном процессе. Термин «следственные действия» многократно употребляется в уголовно-процессуальном кодексе, однако в законе нет ни статьи, определяющей его понятие, ни статьи, содержащей исчерпывающий перечень всех следственных действий. Это, на наш взгляд, пробел закона, который должен быть восполнен.

    Сам термин «следственные действия» многократно упоминается в уголовно-процессуальном законе, содержание его в ст. 5 УПК РФ не разъясняется. Не удивительно, что в правовой науке по этому вопросу высказываются, весьма различные мнения.

    О понятии следственных действий высказывались различные мнения. Одни авторы рассматривали это понятие в широком смысле, полагая, что под следственными действиями можно понимать все процессуальные действия, производимые следователем1. При таком подходе к числу следственных действий относятся, в частности, возбуждение уголовного дела, привлечение лица в качестве обвиняемого, прекращение уголовного дела и т.п. Поэтому данное мнение было подвергнуто справедливой критике, что позволило определить несколько иной взгляд на эту процессуальную категорию. В настоящее время подавляющее большинство авторов употребляет термин «следственное действие» в более узком смысле, полагая, что любое следственное действие есть действие процессуальное, но не каждое процессуальное действие является следственным. Следственные действия — это одна из двух групп способов собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).

    Охарактеризуем признаки следственного действия, позволяющие отграничить его от другого способа собирания доказательств — «иных процессуальных действий», признаки которых раскрываются в определениях, даваемых в теории уголовно-процессуального права.

    Многие авторы считают следственными те процессуальные действия, при помощи которых обнаруживаются, закрепляются и проверяются доказательства2, В этом определении, с одной стороны, подчеркивается специфическая направленность следственного действия на собирание доказательств, но с другой — в нем не проводится разграничения следственных и иных процессуальных действий как способов собирания доказательств.

    А.Б. Соловьев определяет следственное действие как важнейший элемент процессуальной деятельности следователя, имеющий познавательную и удостоверительную стороны, как своего рода детально регламентированное законом процессуальное средство получения и проверки доказательств. В этом определении следует обратить внимание на дна момента.

    Во-первых, как справедливо заметил С.Л. Шейфер, «далеко не каждое процессуальное действие (т.е. следственное действие в широком смысле) может служить средством собирания доказательств, В маетности, арест имущества не содержит в своей структуре познавательных операций и по этой причине не может считаться способом получения доказательств»1. «Между тем, — писал он в другой своей работе, — следственное действие в уголовном судопроизводстве выполняет активную познавательную функцию, обеспечивает преобразование «доказательств-следов» в доказательства в процессуальном смысле слова»3.

    Во-вторых, как уже отмечалось, не только следственное, но и иное процессуальное действие может быть направлено на получение доказательств. Именно детальная регламентации законом процессуальных действий, непосредственно направленных на собирание доказательств, позволяет называть их следственными, так как, если «иные процессуальные действия», направленные на собирание доказательств, детально регламентировать в законе, то они перейдут в разряд следственных4.

    И.Е. Выховский определяет следственное действие как вид познавательной деятельности следователя и иных управомоченных законом лиц, осуществляемой в стадии предварительного расследования и при расследовании вновь открывшихся обстоятельств в соответствии с регламентированным уголовно-процессуальным правом порядком обнаружения, исследования, фиксации и изъятия доказательств2. Из этого определения Л.В. Соловьев выделял три признака следственных действий, которые отличают их от «иных процессуальных действий»: 1) познавательный характер; 2) проведение их в стадии расследования и при расследовании вновь открывшихся обстоятельств; 3) процессуальная регламентация, определяющая порядок обнаружения, исследования, фиксации и изъятия доказательств. Далее он писал, что второй и третий признаки не специфичны для следственных действий, а присущи всей процессуальной деятельности следователя. Что же касается познавательной направленности, то она характерна не только для следственных действий, но и для других способов собирания доказательств1.

    С таким мнением можно согласиться. Действительно, производство иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств (их истребование, назначение ревизий и документальных проверок и т.д.), также выполняет и познавательную функцию. Но познавательная составляющая (процесс или форма познания) как следственных, так и иных процессуальных действий имеет свою специфику, выражающуюся в форме непосредственного и опосредованного познания.

    Что касается утверждения о том, что процессуальная регламентация –признак, не специфичный для следственных действий, то здесь необходимо обратить внимание на три момента. Во-первых, любая процессуальная деятельность следователя является таковой именно потому, что она регламентирована нормами уголовно-процессуального права. Во-вторых, не каждая процессуальная деятельность следователя направлена на собирание доказательств. В-третьих, процессуальная деятельность, направленная на собирание доказательств, осуществляется в двух формах: проведения следственных действий и проведения иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств.

    Таким образом, и следственные действия, и иные процессуальные действия по собиранию доказательств (что также входит в понятие «процессуальная деятельность следователя») указаны в законе, но имеют разную степень правовой регламентации. Ее детальность и направленность как один из критериев отграничения следственных от иных процессуальных действий позволяет говорить о специфичности этого признака для следственного действия. Поэтому мы полностью согласны с мнением Л.Б. Соловьева, который определяет следственное действие «…как своего рода детально регламентированное законом процессуальное средство получения и проверки доказательств».

    Так же очень много дискуссий возникает о том, есть ли различия между следственными и судебными действиями. Анализ языка уголовно-процессуального закона обнаруживает то, что и следователь и суд в равной мере могут производить допросы, экспертизы и иные способы, предусмотренные законом действия. Применение единого термина «следственные действия» свидетельствует о том, что законодатель исходит из общности способов собирания доказательств на предварительном следствии и в суде.

    Заметим, что термин «следственные» считается более удачным потому, как собирание доказательств в суде происходит в стадии именуемой судебным следствием. Определим понятие следственного действия.

    Из сопоставления отдельных норм видно, что термину «следственные действия» придается различный по объему – более или менее широкий смысл. В данных случаях, когда, употребляя этот термин, законодатель имеет в виду субъекта процессуальной деятельности, под следственными действиями понимают все процессуально значимые акты следователя. В других случаях, когда акцент делается на познавательный аспект, следственными именуются лишь те действия, которые служат способами исследования обстоятельств дела и установления истины.

    Обычно следственное действие определяют как проводимое в соответствии с уголовно-процессуальным законом действие (или вид деятельности) по обнаружению и закреплению доказательств1. В подобных определениях в наиболее общей форме раскрываются познавательная и нормативная сторона следственного действия. Каждая из них имеет важное практическое значение и заслуживает самостоятельного рассмотрения.

    Познавательная сторона следственного действия состоит в том, что в результате его проведения следователь получает фактические данные, сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по делу. Полученные законным способом и зафиксированные в предусмотренной законом форме, эти данные становятся доказательствами. Под таким углом зрения следственное действие и представляет собой способ собирания доказательств.

    Следует отметить некоторую условность самого термина «собирание доказательств». Нельзя представлять так, что доказательство — показания свидетелей, потерпевших, обвиняемого, подозреваемого, заключения экспертов и тем более протоколы следственных действий – существовали в природе и до проведения следственных действий. Если бы это было так, задача следователя стала бы предельно простой: отыскать и приобщить к делу «готовые» доказательства. В действительности, процесс формирования доказательства оказывается значительно более сложным. Строго говоря, в начальный момент доказывания, предметом познавательной деятельности следователя являются не доказательства, а следы определенного события, оставшиеся на предметах материального мира и в сознании людей. Производя следственные действия, следователь обнаруживает эти следы, извлекает содержащуюся в них и относящуюся к делу информацию (оставляя без внимания то, что к делу не относится) и фиксирует ее в процессуальных актах. Если образование следов является результатом отражения события в окружающей среде, то собирание доказательств как познавательная деятельность – тоже отражательный процесс, своеобразное «вторичное отражение» исследуемого события. К нему в полной мере относится характеристика познания как отражения: «Познание есть отражение человеком природы. Но это не простое, не непосредственное, не цельное отражение, а процесс ряда абстракций, формирования, образования понятий, законов…».

    Поскольку отражение – это всегда преобразование отражаемого, то и доказательство – тоже результат определенного преобразования следов, осуществляемого в ходе допроса, осмотра и любого другого следственного действия. Достаточно сказать, что протокольное описание, фото- и киносъемка места происшествия – это не само место происшествия, так же как устное сообщение свидетеля – это не образы события, хранимые им в своей памяти. Так же не составляют исключения и материальные предметы, становящиеся затем вещественным доказательством или документом. В ходе осмотра, выемки, обыска они отделяются от окружающей обстановки, воспроизводятся в материалах дела не в своей первоначальной форме, а в виде описания, фотосъемки и т.д.

    Из этого может следовать вывод, что допрос, осмотр, следственный эксперимент, предъявление для опознания и т.д. – это активные действия следователя по формированию доказательств. Однако, сказанное отнюдь не означает, что доказательство «создается» следователем от самого начала и до конца следственного действия самим следователем. Следы изучаемого факта формируются независимо от сознания следователя и являются объективной основой доказательств. Для полноты выявления фактических данных немаловажное значение имеет то, насколько правильно выбрано и проведено следственное действие, пригодно ли оно по своей внутренней структуре к отображению имеющихся следов, и соответствуют ли примененные следователем средства фиксации особенностям, подлежащим запечатлению следов. Вот именно при этих условиях объем полученных фактических данных будет достаточным, а сами они приобретут надлежащую процессуальную форму, станут доказательствами.

    Нарушение этих условий лишит полученные доказательства свойства допустимости, что приведет к невозможности их использования в качестве таковых.

    Для характеристики познавательной стороны следственного действия важно выяснить, каким образом происходит отражение следов преступления. Ознакомление с нормами закона, регулирующими следственные действия, позволяет обнаружить в них правила применения различных познавательных методов. Так, в ст. 180 УПК РФ говорится о наблюдении, в ст. ст. 177 и 181 УПК РФ – об измерении, ст. 181 УПК РФ упоминает о воспроизведении обстоятельств события и опытных действиях; нормы, посвященные допросу и назначению экспертизы, регламентируют постановку вопросов допрашиваемым и экспертом, ст. ст. 164, 166, 174, 190, 193, 182, 183 УПК РФ содержат правила описания хода и результатов следственного действия.

    Семен Абрамович Шейфер в своем труде «Следственные действия» указывает на следующие методы уголовно-процессуального познания. К таким методам он относит наблюдение, сравнение, измерение, моделирование, эксперимент, опрос и описание.

    В своей работе С.А. Шейфер уточняет пределы применения отдельных методов, потому как именно здесь, по его мнению, возникает много неясностей, влекущих порой ошибки при собирании доказательств.

    Так, объектами наблюдения, т.е. преднамеренного восприятия объекта с целью его изучения, в ходе следственного действия могут быть:

  2. Непосредственные изменения материальных предметов, вызванные исследуемым событием.
  3. Свойства места происшествия, местности, помещений.
  4. Особенности и месторасположение предметов при осмотре, обыске, выемке.
  5. Следы преступления и особые приметы на теле человека при освидетельствовании.
    <
  6. Обстоятельства задержания подозреваемого.
  7. Условия проведения таких следственных действий, как следственный эксперимент, предъявление для опознания.

    Перечень определений рассматриваемого понятия можно было бы продолжить. Как уже отмечалось, в УПК России нет такого определения. Думается, что этот пробел должен быть восполнен. При этом, и определении данного понятия нужно указать на следующее. Во-первых, следственное действие могут проводить только специально уполномоченные на то лица: прокурор (п.п. 2, 3 ч, 2 ст. 37 УПК РФ), следователь (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), начальник следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), орган дознания (ч. 2 ст. 40 УПК РФ), дознаватель (п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ). Во-вторых, следственное действие, согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ, является одним из способов собирания доказательств, оно направлено на собирание доказательств. В-третьих, основания, условия и порядок производства следственного действия детально регламентирован в законе.

    Все процессуальные действия можно представить в виде схемы (рис. 1).

    040114 1555 2 Доказательства в уголовном процессе

    Рисунок 1 – Структура следственных действий

     

    Таким образом, среди общих признаков, характерных для всех процессуальных действий следователя но собиранию доказательств (познавательный характер, процессуальная регламентация и т.п.), в качестве специфических для следственных действий можно выделить непосредственную направленность на собирание доказательств и их детальную регламентацию в законе.

    Далее рассмотрим вопрос о том, какие действия относятся к числу следственных и охарактеризуем их систему. По этому вопросу высказаны различные мнения. Так, Н.В. Жогин и Ф.Н. Фаткуллпн полагали, что следственными действиями являются: 1) осмотр (места происшествия, вещественных источников доказательств, трупа, места задержания, документов, почтово-телеграфной корреспонденции); 2) допрос (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта); 3) очная ставка; 4) обыск и выемка; 5) предъявление для опознания; 6) производство экспертизы; 7) освидетельствование (следственное и медицинское); 8) следственный эксперимент; 9) проверка показаний на месте (хотя УПК РСФСР 1960 г. производство этого действия не регламентировал).1

    Другие авторы считают, что в качестве следственных действии уголовно-процессуальному законодательству известны такие, как : 1) осмотр места происшествия, местности, помещении, предметов, документов, трупов; 2) обыск в помещении, на местности, личный обыск; 3) выемка предметов, документов, почтово-телеграфной корреспонденции, документов, содержащих государственную тайну; 4) освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего; 5) задержание подозреваемого; б) допрос подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта; 7) очная ставка между свидетелями, потерпевшими, обвиняемыми, подозреваемыми; между свидетелем и обвиняемым (подозреваемым), потерпевшим и обвиняемым (подозреваемым), свидетелем и потерпевшим; 8) назначение и производство экспертизы, осуществляемой в экспертном учреждении, вне экспертного учреждения; 9) предъявление для опознания живых лиц, предметов, документов, животных, трупов, строений, участков местности, фотографий (для опознания лиц); 10) следственный эксперимент, т.е. воспроизведение действий, обстановки, иных обстоятельств события и совершение опытных действии; 11) проверка показаний (обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего) на месте2.

    По мнению третьих, к числу следственных действий относятся 14 действий: 1) допрос (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, свидетеля, потерпевшего, эксперта); 2) очная ставка; 3) предъявление для опознания; 4) обыск; 5) осмотр; 6) освидетельствование; 7) задержание подозреваемого; 8) наложение ареста па имущество; 9) наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию; 10) выемка предметов и документов, имеющих значение для дела (помимо почтово-телеграфной корреспонденции); 11) следственный эксперимент; 12) экспертиза; 13) эксгумация; 14) получение образцов для сравнительного исследования1.

    Четвертая группа авторов считает, что закон предусматривает производство несколько иного числа следственных действий, как то: 1) допрос; 2) очная ставка; 3) следственный осмотр; 4) освидетельствование; 5)
    обыск; 6) задержание; 7) предъявление для опознания; 8) следственный
    эксперимент; 9) назначение и проведение судебных экспертиз2.

    Как отмечает С.А, Шейфер, не вызывает сомнений, что к числу следственных действий относятся: 1) допрос (обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля); 2) очная ставка; 3) назначение экспертизы; 4) осмотр (места происшествия, трупа, местности, помещений, предметов и документов); 5) освидетельствование; 6) обыск (личный, в помещениях, на местности); 7) выемка (обычная, документов, содержащих государственную тайну, почтово-телеграфной корреспонденции); 8) следственный эксперимент; 9) предъявление для опознания3. По мнению А.Б. Соловьева, следственными действиями являются: 1) осмотр; 2) освидетельствование; 3)    следственный эксперимент; 4) обыск; 5) выемка; 6) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления; 7) контроль и запись переговоров; 8) допрос; 9) очная ставка; 10) предъявление для опознания; 11) проверка показаний на месте; 12) производство судебной экспертизы4.

    Перечень мнений ученых по этому вопросу можно было бы продолжить, однако, в этом нет необходимости, так как они являются разновидностью перечисленных точек зрения. Значительно больший интерес представляет вопрос о том, как уголовно-процессуальный закон регламентирует отдельные следственные действия.

    Одним из них является допрос1. В соответствии с законом, допросу может быть подвергнут подозреваемый (ч. 4 ст. 92 УПК РФ), обвиняемый (ст. 173 УПК РФ), потерпевший, свидетель (ст.ст. 187-191 УПК РФ), а также эксперт (ст. 205 УПК). Кроме того, одним из видов доказательств являются показания специалиста (п. 31 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), а показания, как известно, даются на допросе. Поэтому законодателю следует установить порядок допроса специалиста.

    Другим следственным действием является очная ставка (ст. 192 УПК РФ), которая проводится между лицами, в показаниях которых есть существенные противоречия. Следует заметить, что в законе прямо не говорится об участниках очной ставки, то, стало быть, она может быть проведена не только между подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем (в любом парном сочетании), но и между ними и экспертом, между ними и специалистом, а также между экспертом и специалистом. Главное, чтобы и эксперт, и специалист ранее были допрошены для выяснения у них вопросов, по поводу которых проводится очная ставка.

    Следственным действием является также предъявление для опознания лица, предмета или трупа (ст. 193 УПК РФ) опознающему (в этом качестве могут выступать свидетель, потерпевший, подозреваемый или обвиняемый), предварительно допрошенному об обстоятельствах, при которых он видел предъявленное для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым он может его опознать.

    Обратим внимание на то, что, в соответствии с действующим законодательством, предъявляться для опознания может лицо, предмет либо труп.

    Кроме того, отметим, что в названии главы 26 УПК РФ рассматриваемый термин обозначен несколько иначе — опознание. Представляется, однако, что понятие «предъявление для опознания» является более точным, в связи с чем целесообразно указать в наименовании данной главы именно его.

    Следующим следственным действием является проверка показаний подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего свидетеля па месте1 (ст. 194 УПК РФ). Это следственное действие появилось в новом УПК впервые.

    Необходимо, однако, заметить, что название этого действия в заголовке статьи 194 УПК РФ («Проверка показании на месте») не соответствует его целям, указанным в ч. 1 топ же статьи, где сказано, что оно проводится только «в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела». Это действие может быть проведено, как следует из его названия, для проверки показаний допрошенного лица и сопоставления их с обстановкой соответствующего места. Об этом же свидетельствует и содержание ч. 2 ст. 194 УПК РФ, где говорится: «Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого (события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия».

    Следственным действием является и осмотр (ст.ст. 176-178, 180 УПК РФ). Закон предусматривает разновидности осмотра в зависимости от того, что является его предметом. В связи с этим, различают осмотр места происшествия, осмотр местности, осмотр жилища, осмотр иного помещения, осмотр предметов, осмотр документов, а также осмотр трупа. При этом, ч. 2 ст. 176 УПК РФ разрешает в случаях, не терпящих отлагательства, производство до возбуждения уголовного дела лишь одного вида осмотра — осмотра места происшествия.

    Отметим далее, что следственные действия, ограничивающие конституционные права граждан производятся на основании судебного решения и порядке ст. 165 УПК РФ. При применении данной нормы следует учесть три момента:

  8. Перечень этих действий в ч. 2 ст. 29 УПК РФ не исчерпывающий. На основании судебного решения производится эксгумация трупа против воли родственников покойного (ч. 3 ст. 178).
  9. Закон РФ от 31.05.02 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» устанавливает требование о том, что только по судебному решению можно проводить следственные действия в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности (ч. 3 ст. 8). Такое требование, однако, противоречит ст. 450 УПК РФ. Учитывая правила о приоритете норм УПК (ч. 1 ст. 7 УПК РФ), а также о преимущественной силе более позднего закона (редакция ст. 450 введена более поздним Законом от 24.07.02 г.), приходится сделать вывод о недейственности указанных положений Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». С другой стороны, нормы указанного закона носят специальный характер и являются важной гарантией для деятельности адвокатов. Данную коллизию норм желательно устранить путем внесения соответствующих изменений в эти нормативные акты.

    3) Нарушения процессуальных норм об основаниях, условиях и правилах производства следственных действий влекут применение санкций. Для участников процесса это могут быть меры принуждения, штраф или даже уголовная ответственность. Для субъектов процесса в качестве основной санкции выступает утрата доказательственного значения результатов следственного действия — санкция ничтожности (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 7; ст. 75 УПК РФ)1.

    Следующим следственным действием является освидетельствование (ст. 179 УПК РФ), т.е. осмотр
    человека с целью обнаружения на нем
    особых примет, следов преступления, телесных повреждений, а также для выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы. Иными словами, освидетельствование – это разновидность осмотра.1

    Освидетельствуемым может быть подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, а также свидетель, но с его согласия, которое должно быть получено всегда, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности полученных у него показаний. (В соответствии с ч. 1 ст. 181 УПК РСФСР 1960 г. свидетель может быть подвергнут освидетельствованию в тех же случаях, что и подозреваемый, обвиняемый, потерпевший).

    Анализ указанной статьи УПК РФ позволяет сделать вывод о существовании двух видов освидетельствования: следственного и медицинского. Освидетельствование первого вида проводится следователем, второго — врачом по постановлению следователя. При этом, ч. 4 ст. 179 УПК РФ запрещает следователю присутствовать при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица; в этом случае освидетельствование производится врачом. В соответствии с ч. 2 ст. 290 УПК РФ в подобных случаях освидетельствование производится в отдельном помещении врачом или иным специалистом, которым составляется и подписывается акт освидетельствования, после чего указанные лица возвращаются в зал судебного заседания, где врач или иной специалист в присутствии сторон и освидетельствованного лица сообщает суду о следах и приметах на теле освидетельствованного, если они обнаружены, и отвечает на вопросы сторон и судей. Акт освидетельствования приобщается к материалам дела. Это определенные исключения из общего положения о том, что следственное действие должно проводится только следователем (судом); оно продиктовано принципом уважения чести и достоинства личности (ст. 9 УПК РФ).

    Акт судебно-медицинского исследования – это не результат самодеятельности следователя. Правовой основой указанного действия является инструкция о производстве судебно-медицинской экспертизы в СССР от 21 июля 1978 года (п.2.1.) и изданные позже (без отмены инструкции) основанные на приказе Минздрава РФ Кч 407 от 10 декабря 1996 года правила СМЭ об определении нанесенному лицу тяжести вреда здоровью. Правила устанавливают (пп. 3, 4) процессуальное положение судебного медика.

    Анализ ст. 179 УПК позволяет сделать вывод о существовании освидетельствования двух видов: следственного и медицинского. Первый вид освидетельствования проводится следователем, второй — врачом по постановлению следователя. Закон запрещает следователю присутствовать при освидетельствовании лица другого пола. Таким образом, освидетельствование, проводимое врачом по постановлению следователя, нельзя назвать следственным действием, поскольку следователь лишен возможности непосредственного восприятия информации, имеющей доказательственное значение. Различны и итоговые процессуальные документы, составляемые по окончанию освидетельствования. Следственное освидетельствование оформляется протоколом, составленным в соответствии с Приложениями к УПК, а медицинское освидетельствование оформляется, наряду с протоколом, актами, справками и т.д.

    Исходя из этого, следственным действием можно считать только освидетельствование, проводимое следователем с составлением протокола.

    Следующим следственным действием является обыск1. Обыск-это действия следователя, направленные на обследование помещений и иных мест, а также физических лиц для обнаружения и изъятия орудий преступления, вещественных и письменных доказательств по делу, розыска скрывшихся обвиняемых или подозреваемых, обнаружения трупа или его частей, изъятия имущества и ценностей, добытых преступным путем, для обеспечения гражданского иска. Поскольку обыск является одним из средств собирания доказательств по делу, значение этого следственного действия определяется возможностью устанавливать обстоятельства совершенного преступления. Согласно ч. 2 ст. 29 УПК, только суд принимает решение о производстве обыска в жилище. В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть проведен без получения судебного решения. Во всех остальных случаях обыск производится на основании постановления следователя.

    Выемка по своей правовой природе очень близка к обыску, поэтому правила ее производства сходны с правилами производства обыска. Выемка — это изъятие у физического или юридического лица имеющих значение для дела предметов и документов, местонахождение которых точно известно. В отличие от обыска выемка предполагает не поиск объектов, а лишь их изъятие. Выемка предпринимается также с целью изъятия образцов для сравнительного исследования, а также документов, необходимых для розыска скрывшегося обвиняемого. Выемка документов, составляющих охраняемую законом тайну, проводится на основании судебного решения, а в отношении обыска, в ходе которого обнаружены такие документы, ничего не оговаривается.

    Следственный эксперимент – это следственное действие в котором опытным путем воспроизводятся действия, обстановка и другие обстоятельства исследуемого события для проверки, уточнения пли получения новых данных, имеющих значение для дела (ст. 181 УПК), суть следственного эксперимента – в проведении опытов, направленных на установление возможности существования в прошлом определенных событий, явлений; проверку фактических данных, полученных в результате допросов обвиняемых, подозреваемых, потерпевших, свидетелей, предъявления для опознания, осмотра места происшествия и путем производства иных следственных действий. Следственный эксперимент может проводиться для установления возможности совершения какого-либо действия; установления механизма образования следов события, самого события или отдельных его деталей. Значение следственного эксперимента состоит в том, что его результаты позволяют установить достоверность имеющихся в деле доказательств, а в некоторых случаях — получить новые доказательства. О производстве следственного эксперимента составляется протокол, в котором находит свое отражения вся экспериментальная работа следователя, сведения об условиях и порядке проделанных опытов, их содержании и полученных результатах. В качестве средств закрепления результатов следственного эксперимента практике известны, кроме протокола, фото- и киносъемка, составление планов и схем.

    Производство экспертизы1.

    По вопросу о назначении и производстве экспертизы как о следственном действии также не сложилось единого мнения. Одни авторы считают, что следственным действием является только назначение эксперти-зы , другие — что все признаки следственных действий присущи самой судебной экспертизе3.

    По отметим, что ст. 146 и 283 УПК РФ в качестве следственного или судебного действия говорят именно о «назначении экспертизы»).

    Так, Е. Ерешев отмечает, что «непосредственное исследование объектов экспертизы производится не следователем или судом, а лицом, обладающим специальными познаниями, это, тем не менее, не может изменить процессуальную природу данного следственного действия. Решение о назначении экспертизы принимает следователь (лицо, производящее дознание, прокурор или суд), о чем он составляет мотивированное постановление; следователь ставит перед экспертом вопросы, подлежащие разрешению; именно следователь собирает и представляет материалы для сравнительного исследования; следователь принимает необходимые меры по обеспечению прав обвиняемого при назначении экспертизы; следователь и суд проверяет и оценивает заключение эксперта» . Думается, что при таком подходе смешиваются понятия следственного и процессуального действия. Действительно, экспертиза имеет процессуальную природу, так как производится по постановлению следователя, то есть па основании процессуального документа, «это познавательный процесс, регулируемый законом и завершающийся формированием доказательств»1 и т.п., но, тем не менее, сама экспертиза таким следственным действием не является.

    Как справедливо заметил С.Л. Шейфер, «следственные действия – это инструмент в руках следователя, инструмент отображения, когда он на основе контакта с источником информации получает и закрепляет доказательства»2.

    Проводя следственное действие, следователь сам, лично, непосредственно воспринимает информацию, имеющую доказательственное значение. Л экспертиза — это самостоятельная познавательная деятельность эксперта. Эксперт формирует заключение на основе своих, личных наблюдений, а затем предоставляет «продукты» своей деятельности следователю. Поэтому следственным действием нужно считать лишь назначение экспертизы.

    По мнению С. Л. Шейфера «следственным действием следует считать не экспертизу в целом, а лишь комплекс действии следователя, определяющих программу исследования, создающих для этого необходимые условия, контролирующих объективность и полноту его проведения» . Ряд других авторов также отмечают, что следственным действием является только назначение экспертизы3. Кроме того, Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 года говорит об экспертизе не как о следственном, а как о процессуальном действии.

    В науке имели место попытки представить все следственные действия в виде системы , но по вопросу о количестве ее компонентов единого мнения до сих пор не достигнуто. Одни авторы включают в систему следственных действий все, перечисленные в законе4, другие – только некоторые из них5.

    Как видим, вопрос о том, являются ли некоторые указанные в уголовно-процессуальном законе действия, проводимые следователем, следственными, вызывает споры. К их числу относится, прежде всего, задержание подозреваемого. Некоторые авторы считают задержание неотложным следственным действием1. Другие, напротив, полагают, что задержание — это мера уголовно-процессуального принуждения, но не следственное действие. Третьи утверждают, что задержание можно считать, во-первых, мерой процессуального принуждения, и, во-вторых, неотложным следственным действием. Правильной, как нам представляется, является вторая точка зрения.

    Объектами наблюдения могут быть и динамически процессы: ход опыта при следственном эксперименте или способ исполнения рукописного текста при получении образцов.

    Большой интерес представляет собой вопрос о пределах применения наблюдения при допросе. Некоторые считают, что и при допросе методом познания может являться и опосредованное наблюдение. Это означает, что следователь наблюдает те или иные обстоятельства не лично (непосредственно), а через других лиц – свидетелей, потерпевших, обвиняемых, подозреваемых, как бы их органами чувств, в ходе изложения или необходимой информации.

    С точки зрения теории отражения такое наблюдение вообще невозможно. Это объясняется тем, что наблюдением можно считать лишь непосредственное чувственное познание, восприятие информации органов чувств познающего субъекта. Более того, следует отметить, что субъекты непосредственного наблюдения событий, т.е. те же свидетели, обвиняемые, потерпевшие, иногда умышленно искажают следователю те факты, которые необходимы для установления истины по уголовному делу.

    Сказанное не означает, что при допросе вообще не применяется наблюдение. Объектом его является речевая артикуляция допрашиваемого, исходящее от него сообщение как система звуковых раздражителей. Эта информация дополняется жестами, мимикой, звуковыми явлениями, сопровождающими речь, а также интонацией, т.е. дополнительными неязыковыми средствами, способными не только уточнять, но и изменять смысл сообщения. При собственноручном изложении показаний допрашиваемыми, следователь воспринимает систему письменных знаков.

    При расспросе, согласно мнению С.А. Шейфера, следователю необходимо ставить задачи по воспроизведению информации для лиц, ею обладающих. Говоря проще, следователю необходимо побудить опрашиваемого к передаче сведений от одного участника общения к другому.

    Познавательная роль этого метода состоит в том, что задача, поставленная следователем, побуждает лицо, которое располагает определенной информацией, воспроизвести сохранившиеся в понятии сведения и передать их следователю в форме устного сообщения. В результате эта информация, которая была недоступна ни прямому, ни косвенному наблюдателю, преобразуется в речь. Информация приобретает объективированную форму, благодаря чему ее восприятие становится возможным.

    Наиболее ярким элементом рассматриваемого метода является постановка вопроса лицу, которое обладает определенной информацией. Формируя вопрос, следователь определяет для себя не только то, что ему известно в ходе ситуации, но и ставит перед допрашиваемым задачу осветить искомое обстоятельство.

    По своей сути расспрос – это метод извлечения, истребования информации. Использование такого метода при производстве следственных действий требует тактичности и осторожности. В ст. ст. 183, 189, 194 УПК РФ говорится о строгом запрещении задавать допрашиваемым наводящие вопросы. Любой вопрос в таких случаях всегда состоит из двух частей. Первая часть – это проблематическая, в которой необходимо выяснить определенную информацию, вторая – констатирующая – это та часть, в которой уже кое-что известно. Задавая вопрос, следователь вступает в психологический контакт с допрашиваемым, и целью следователя является побудить допрашиваемого к передаче информации. Поэтому, спрашивая свидетеля (обвиняемого, подозреваемого) о чем-либо следователь сообщает ему нечто. С этой точки зрения допрос не может не сопровождаться обменом информацией. В частности, допрашиваемый получает информацию о желании следователя выяснить какой-либо факт, о той системе «координат», в которой ожидается ответ. Поэтому попытки сформулировать вопрос без передачи допрашиваемому каких бы то ни было сведений, являются безуспешными. Даже классический «не наводящий» вопрос — «как был одет Н» (вместо наводящего) – «не был ли одет Н. в синий костюм»), содержит в себе информацию о том, что Н был участником исследуемого события. Особенно эффективным является, при таком методе, в ходе допроса предъявление допрашиваемому вещественных доказательств или документов. Воспринимая их, допрашиваемый получает массу информации о признаках предмета, содержании документа и т.д.

    Метод расспроса выступает в качестве ведущего приема познания не только при допросе, но и при производстве других следственных действий, направленных на получение вербальной (выраженной в слове) информации. Такова очная ставка, в ходе которой следователь получает сообщение от лиц, по-разному освещавших какое-либо обстоятельство; предъявление для опознания, при котором опознающий сообщает следователю результат мыслительного отождествления объекта и образа памяти.

    Сравнение представляет собой универсальный, познавательный прием, состоящий в сопоставлении объектов с целью выявления черт сходства и различий между ними. Сравнение – это не только мыслительная, протекающая в сознании, но и внешне предметная операция, которая направлена на выявление объективно существующих отношений между материальными следами и сообщениями. Так, сравнение помогает выявить общность некоторых признаков на месте происшествия (например, сходства следов орудий взлома на разных преградах). Сравнимы также элементы показаний (совпадение смысла слов с интонацией и жестами).

    Важную роль играет сравнение в следственных действиях, имеющих сложную структуру: очной ставке, следственном эксперименте, проверке показаний на месте, предъявление для опознания. Так, при очной ставке, в результате сопоставления двух показаний, выясняются причины противоречий, в ходе следственного эксперимента, результаты опыта соотносятся с условиями его проведения, что позволяет выявить зависимость результатов от изменения условий.

    Измерение – это выявление количественного соотношения, изучаемых следователем объектов. Измерение представляет собой разновидность сравнения, специфика которого состоит в том, что изучаемый объект сравнивается с величиной, принятой за единицу. С помощью измерения, при производстве следственных действий, определяется протяженность места происшествия, количество предметов на нем, размеры следов, длительность протекания опытов, скорость передвижения участников действий, температура трупа, помещения и другие количественные показатели. Далеко не фактические данные могут быть измерены и выражены в количественных величинах. Данный прием применяется лишь для исследования информации, выраженной в физических признаках, т.е. в ходе осмотра, освидетельствования, обыска, следственного эксперимента, проверки на месте.

    Эксперимент – опытная проверка предположений, имеющихся у следователя. В широком смысле слова, любое следственное действие представляет собой опытную проверку предположения о том, что в определенном источнике имеются, относящиеся к делу данные. В более узком смысле эксперимент присущ лишь таким следственным действиям, в ходе которых на материальный объект оказывается заранее запланированное, активное и преднамеренное воздействие (создание новых условий для протекания явления, изменение течения процесса, нужном направлении и т.п.), позволяющее выявить его скрытые, недоступные простому наблюдению свойства. В таких случаях эксперимент сочетается с другими приемами познания: наблюдением, измерением, моделированием.

    Важнейший результат эксперимента – выявление зависимости между исходом опыта и условиями его проведения. В наиболее последовательной форме этот метод реализуется в таком следственном действии, как следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ). Элементы рассматриваемого метода обнаруживаются и в других следственных действиях. В частности, элементарными опытами являются: надавливание на трупные пятна, применение проб на кровь, включение электроосвещения при осмотре, простукивание стен, поливание водой для обнаружения тайников.

    Опыты подобного рода не нуждаются в регламентации, так как не имеют доминирующего значения в осмотре объекта. К этому нужно добавить, что простота и наглядность таких опытов не требует соблюдения всех сложных правил экспериментального метода.

    Моделирование выступает в следственном действии как прием опосредованного познания. Моделирование – это создание и исследование моделей – систем, воспроизводящих некоторые особенности изучаемого события в целях познавания его свойств, представленных в модели, но не доступных (или труднодоступных) непосредственному восприятию.

    В первую очередь к моделированию относится воссоздание условий, в которых протекало исследуемое событие. Моделирование проявляется при следственном эксперименте. Здесь воспроизводится обстановка события.

    При предъявлении для опознания воспроизводятся условия, при которых опознающий ранее наблюдал предъявленный объект. Следует отметить, что степень различия модели и оригинала не безгранична. Это означает, что в случае существенного изменения обстановки, оказываются утраченными основные «узловые точки» события, — проверка на месте может оказаться невозможной.

    Моделирование имеет очень важное значение для долговременного сохранения информации, полученной в результате проведения следственного действия. В качестве таких моделей выступают слепки, оттиски, планы, схемы, фотоснимки, кинофильмы, кассеты, видеозаписи, носители компьютерной информации и чертежи (ст. 166 УПК РФ). Причем, носители компьютерной информации – это абсолютно новый способ фиксации доказательств.

    Особыми информационными моделями служат образцы (ст. 202 УПК РФ). Они предназначены не для долговременного хранения информации, а для сравнительного экспертного исследования, направленного на выяснение связи между вещественным доказательством и объектом, отпечатком или частью которого является образец.

    Описание. Под описанием следует понимать этап исследования, состоящих в фиксировании дынных эксперимента или наблюдения с помощью определенных, принятых в науке, систем обозначения.

    В ходе допроса, очной ставки, предъявления для опознания описание выступает как необходимое условие получения вербальной (словесной) информации. Описание по своей сути — это письменная форма фиксации доказательств. Однако описание не утрачивает своей познавательной функции и тогда когда помимо простой письменной формы фиксации доказательств, используются и другие формы фиксации фактических данных. С помощью описания в протоколах фиксируются существенные черты происшествия, вещественных доказательств; результаты поисков и опытных действий. Здесь описание сочетает в себе объективный и субъективный моменты, на что уже обращали внимание исследователи1. Первый проявляется в том, что в материалах дела отображаются свойства материальных предметов и процессов, присущие им объективно, независимо от сознания следователя.

    Субъективный же момент состоит в подчинении описания познавательным целям следствия, вследствие чего в процессуальных актах фиксируются отнюдь не все, что представляется глазам следователя, а лишь та часть информации, которая признается им значимой и относящейся к делу.

    При таком взгляде на описание оно не следует пассивно за восприятием, а непосредственно включается в него в виде мысленного обозначения промежуточных результатов следственных действий и предварительных письменных заметок. В описании получает выражение оперативная обработка информации, поступающей в поле зрения, и извлечение из нее наиболее существенных черт, ибо «всякое слово (речь) уже обобщает»1.

    Методы описания следов способны сами по себе обогатить, либо обеднить информационное содержание протокола, усилить, либо приглушить голос «немых свидетелей».

    Семен Абрамович Шейфер в 1981 году в своей работе «Следственные действия» предложил следующую систему методов описания материальных следов. К ним относятся:

  10. Указание в протоколе на цель следственного действия. В протоколе следственно эксперимента, проверки показаний на месте обычно фиксируется цель этих действий. Характер ожидаемой информации с большей или меньшей определенностью осознается следователем и при проведении других действий. Указание в протоколе на искомую информацию при освидетельствовании, обыске, выемке, позволяет, более системно, воспринимать полученные фактические данные.
  11. Применение разработанных в криминалистике программ описания типических следов (труп, место происшествия, вещественное доказательство, документ, обыскиваемое помещение, приметы предъявляемых для опознания объектов и т.д.), охватывающих всех их существенные характеристики и отношения.
  12. Применение ясной, четкой и доступной, по мнению участников следственного действия терминологии, обозначающей типические свойства следов (поверхностные или объемные, от давления, скольжения, удара; наименование предметов, их частей и т.д.).
  13. Фиксация наряду с признаками следов приемов и обнаружение, так как последние сами по себе отражают некоторые скрытые свойства следов (например, указание на технические средства и приемы выявления маловидимых следов, обнаружения пустот при обыске и т.д.).
  14. Указание на последовательность обнаружения фактических данных. Это правило, установленное законом для осмотра (ст. 180 УПК РФ), представляется особенно важным, когда познавательная деятельность следователя соответствует хронологии исследуемого события, либо отражает ее в противоположном направлении (от последствий события к действиям).
  15. Фиксация отрицательных результатов поиска следов в местах, где согласно версиям следователя, они могли находиться. Особое значение имеет при этом описание обстоятельств, обуславливающих неизбежное появление следов (например, влажность почвы перед взломанным окном и отсутствие на ней отпечатков ног).
  16. Отражение несоответствия между отдельными фактами наблюдаемой картины, указывающего на возможность инсценировок и создания ложных следов (например, трупные пятна расположены не на нижних конечностях трупа, висящего в петле, а на всей задней поверхности тела),

    Объектом, изучаемым при проведении следственного действия, являются следы события определенного вида. Каждому виду следов соответствует неповторимая комбинация познавательных и удостоверительных операций обеспечивающих выявление и фиксацию содержащейся в следах информации.

    При таком положении следственное действие как способ собирания доказательств, представляет собой регламентированный уголовно-процессуальным законом и осуществляемый следователем комплекс познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям следов определенного вида и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации.

    Характеристика следственного действия как комплекса познавательных и удостоверительных операций раскрывает его существенную познавательную сторону. Но как указывалось выше, существует и другая не менее важная сторона – нормативная.

    Следственное действие представляет собой первичный элемент уголовно-процессуальной деятельности, подчиненный, как и вся эта деятельность, строгому правовому регулированию. Нормы о следственных действиях предписывают правила поведения людей при собирании доказательств.

    Логико-структурный анализ норм, регламентирующих проведение следственных действий, позволяет выделить, а затем и сгруппировать по признаку однородности наиболее существенные предписания, адресованные следователю и другим участникам следственного действия. Сказанное дает возможность составить представление о внутренней структуре обобщенного института следственного действия. Она, как представляется, охватывает три взаимосвязанные группы правил. Эти три группы можно обобщить как элементы общей правовой структуры, т.е. «гипотеза», «диспозиция», «санкция».

    Первая группа правил определяет условия, при которых возможно проведение следственного действия, т.е. его основания. Здесь речь идет о гипотезе нормы, потому как в гипотезе правовой нормы определяются условия, обстоятельства, при наличии которых норма подлежит применению. Ее можно представить как диспозицию обобщенной нормы. Сюда относятся правила, определяющие:

    а) круг лиц, участвующих в следственном действии, их права и обязанности;

    б) гарантии прав и законных интересов участников следственных действий;

    в) сущность поисковых и познавательных операций и условия, обеспечивающие их эффективность;

    г) содержание удостоверительных операций.

    Третья группа правил определяет меры принуждения, которые следователь вправе применить, чтобы принудить участников следственного действия к выполнению возложенных на них обязанностей. Эту группу правил можно представить как санкцию обобщенной нормы.

    Для иллюстрации того, что каждое следственное действие имеет общую правовую конструкцию, т.е. «гипотезу», «диспозицию», «санкцию», можно взять отдельное следственное действие, например, обыск.

    Гипотезой в данном следственном действии будут следующие основания для производства обыска:

  17. Наличие возбужденного уголовного дела.
  18. Основания, перечисленные в УПК РФ ч.1 – 3, 16 ст. 182.

    Диспозицией при обыске будет выступать обязанность лица, в помещении которого производится обыск, не препятствовать проведению обыска. Также ч. 5 ст. 182 УПК РФ не лишает права обыскиваемых лиц на добровольную выдачу разыскиваемых объектов.

    Санкцией при обыске необходимо считать ч. 6 ст. 182 УПК РФ, где говорится о праве следователя вскрывать любые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно их открыть. Здесь явно выражено принуждение к исполнению обязанности. К принудительным мерам примыкают и действия следователя по пресечению попыток со стороны обыскиваемых лиц уничтожить или спрятать предмет или документы, либо нарушить порядок, ибо попытки такого рода есть нарушение уголовно – процессуальных обязанностей (ч. 14 указанной статьи).

    Разные авторы приводят перечни следственных действий, относящиеся к «Мерам обеспечения». Это создает впечатление, что не каждое следственное действие включается ими в число принудительных. По мнению И.М. Лузгина, лишь некоторые следственные действия (задержание, обыск, освидетельствование, получение образцов) содержат элементы принуждения1.

    Такая позиция вызывает возражения, ибо опровергает то, что в каждом следственном действии существуют все три элемента правовой конструкции. Это означает, что если нет элемента принуждения (санкции), то значит и нет правил регламентирующих поведения участников процесса (диспозиции). В действительности же каждое следствие действия, как и любое процессуальное действие вообще, не может не опираться на государственное принуждение. Дело в том, что принудительный характер таких следственных действий, как обыск, выемка, более очевиден, поскольку они сопровождаются активными поисковыми и организационно-распорядительными мерами, ограничивающими неприкосновенность личности и жилища.

    В других следственных действиях (допрос, следственный эксперимент, назначение экспертизы) принуждение не столь очевидно, но также имеет место и заключается в том, что по принятию следователем решения о проведении следственного действия, обязанности его возможных участников, сформулированные в законе в общей форме, персонифицируются,
    становятся конкретными обязанностями конкретных лиц, независимо от того, хотят они того или нет.

    В систему следственных действий закон включает и такое, сложносо-ставное, на наш взгляд, процессуальное действие, как «наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка». Его сложно-составной характер усматривается уже из названия, поэтому для правильного понимания этого действия представляется целесообразным рассмотреть его по элементам. Обыск и осмотр предусмотрены самостоятельными статьями уголовно-процессуального закона и являются следственными действиями. Наложение ареста – это мера процессуального принуждения, которая носит обеспечительный характер и, исходя из названия, играет необходимую, но, все же подчиненную роль по отношению к осмотру и обыску. Арест представляет собой налагаемый на соответствующую организацию связи (почтовое отделение, телеграф) в установленном законом порядке запрет передавать адресату поступающие почтово-телеграфные отправления, без разрешения лица, наложившего арест. Техническое исполнение ареста возлагается на руководителя соответствующего учреждения связи. Таким образом, арест является необходимым процессуальным действием, обеспечивающим проведение таких следственных действий, как осмотр и выемку ПТО.

    В нормах УПК РФ детально регламентирована ответственность переводчика, специалиста и эксперта за заведомое искажение фактических данных и за разглашение фактических данных (ст. 57, 58, 59 УПК РФ и ст. 307, 310 УК РФ). Обстоятельно регламентированы в законе принудительные меры, принимаемые к свидетелю и потерпевшему в связи с невыполнением обязанностей на допросе, очной ставке и предъявлении для опознания. Это – привод в случае неявки, привлечение к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу ложных показаний (ст. ст. 42, 56, УПК РФ, ст. ст. 307, 308 УК РФ).

    Сказанное выше позволяет сказать, что все следственные действия имеют общую правовую конструкцию («гипотеза», «диспозиция», «санкция») и в равной мере подчинены принципам уголовного процесса и нравственным требованиям общества. Даже такое следственное действие как допрос обвиняемого (подозреваемого) имеет общую правовую конструкцию. «Гипотезой» будет основание его проведения, «диспозицией» здесь является обязанность обвиняемого (подозреваемого) являться на допросы, «санкцией» необходимо считать принудительный привод. А если обвиняемый (подозреваемый) находится под подпиской о невыезде, он подлежит принудительному приводу в случае того, если он скроется, назначается его розыск. Подозреваемый (обвиняемый) в первую очередь должен явиться на допрос, а уж потом воспользоваться, либо нет ст. 51 Конституции. Сказанное правило распространяется и на близких родственников обвиняемого (подозреваемого), пред тем, как воспользоваться ст. 51 Конституции РФ, они должны явиться на допрос.

    Сказанное позволяет развить данное ранее определение следственного действия, сделав акцент на его нормативный характер. Институт следственного действия – это система правовых предписаний, определяющих основание проведения, условия выполнения, содержание и форму познавательных, правообеспечительных и удостоверительных операций, направленных на всестороннее, полное и объективное выполнение и закрепление доказательственной информации, заключенной в следах исследуемого события.

    Однако и этим определением не исчерпывается характеристика следственного действия. Термин, «следственное действие» и в теории и на практике понимают не только как совокупность нормативных предписаний, но и как систему реальных действий следователя по собиранию доказательств.

    Не смотря на то, что каждое следственное действие имеет множество индивидуальных особенностей, их все равно нельзя рассматривать как разрозненные и независящие друг от друга способы собирания доказательств. Следственные действия представляют собой, систему способов собирания доказательств, которые подкрепляют и усиливают друг друга. Любое событие представляет собой комплекс связанных между собой действий, после которых определены следы преступления. Соответственно следы связаны между собой. Аналогично связаны и следственные действия. Для иллюстрации вышесказанного достаточно привести следующий пример. Для отображения следов взлома перед следователем возникает необходимость провести комплекс таких следственных действий, как осмотр и фиксация следов взлома, поиск орудия взлома (обыск, выемка), получение образцов, назначение экспертизы и т.д. Из приведенного примера видно, что для отображения комплекса взаимосвязанных следов необходимо применение комплекса взаимосвязанных следственных действий, каждое из которых подкрепляет и усиливает другое, а отображение всех объективно возможных следов требует использования всей системы следственных действий. Исключение какого-либо следственного действия из общей совокупности породило бы потерю качества всей системы, снижение ее познавательных возможностей.

    Прежде чем говорить о совокупности следственных действий как о системе, необходимо выяснить, из каких элементов эта система состоит. Говоря проще, какие следственные действия следователю необходимы для получения доказательств.

    Не вызывает сомнения, что к числу таких действий относятся: 1) допрос; 2) очная ставка; 3) назначение экспертизы; 4) осмотр (места происшествия, трупа, местности, помещений, предметов и документов); 5) освидетельствование; 6) обыск (личный, в помещении, на местности); 7) выемка (документов, содержащих государственную тайну, почтово-телеграфную корреспонденцию, обычная); 8) следственный эксперимент; 9) предъявление для опознания; 10) проверка показаний на месте; 11) контроль и запись переговоров.

    В то же время существует ряд процессуальных действий, возможность отнесения которых к числу следственных, не вполне ясна. Это создает на практике определенные трудности, связанные с определением, как содержания, так и процессуальной формы таких действий.

    Так, по-разному решается вопрос о том, является ли следственным действием наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ). В протоколе наложения ареста на имущество нередко фиксируется наличие у лица материальных ценностей, денег, которые имеют доказательственное значение. В другом случае, когда следователь налагает арест на имущество не в целях собирания доказательств, а в целях предотвратить отчуждение имущества, тут нет познавательной деятельности. Такое действие, в котором отсутствует познание, будет организационно – распорядительным (законодатель разместил ст. 115 в гл. 14 УПК РФ иные меры процессуального принуждения). Поэтому использование протокола наложения ареста на имущество в качестве доказательства – побочный результат его проведения, свидетельствующих, чаще всего, о том, что следователь не принимал надлежащего приема доказывания.

    Эксгумация трупа, как самостоятельное следственное действие, не может быть признано. Это объясняется тем, что здесь отсутствует определяющий признак следственного действия – получение доказательственного значения. Хотя и это действие осуществляется на основании постановления следователя, в присутствии понятых и его ход фиксируется в протоколе, сам по себе факт извлечения трупа из места захоронения, ничего не доказывает. Это процессуальное действие следует расценивать как техническую предпосылку осмотра трупа, судебно–медицинской экспертизы, либо предъявления для опознания. В результате этих следственных действий, а не в результате эксгумации, в распоряжение следователя поступают новые фактические данные.

    По-разному интерпретируется в процессуальном законе получение образцов для сравнительно следования. Здесь необходимо уяснить то, что данное процессуальное действие следует считать следственным в случаях, когда оно не является предпосылкой экспертизы. Сказанное означает, что правильность отнесения данного процессуального действия к следственному, зависит от решения вопроса, обеспечивает ли указанное действие само по себе получение, новой доказательственной информации. Говоря проще, не возникает ли необходимость после назначения и проведения, получения образцов назначение экспертизы. Если не возникает, то в данном случае, налицо следственное действие. Таким образом, получая образцы, т.е. создавая непосредственные отображения признаков идентифицируемого объекта, либо отделяя от него какую-либо часть, следователь получает новую информацию, которая затем используется для познания истины. Это существенный признак каждого следственного действия.

    Очень много разногласий в практике вызывает вопрос по поводу отнесения задержания подозреваемого к следственным действиям.

    Обычно в задержании подозреваемого видят лишь специфическую меру принуждения, кратковременное лишение свободы в целях создания условий для проверки возникшего подозрения (п. 11 ст. 5 УПК РФ).

    Доказательственное значение задержания подозреваемого определяется тем, что в соответствии с законом (ст. 92 УПК РФ) в протоколе этого действия фиксируются основания, а также время и место задержания. В случаях, когда задержание связано с непосредственным обнаружением признаков преступления, указанные данные приобретают важное доказательственное значение.

    Таким образом, наряду с одиннадцатью перечисленными ранее следственными действиями, в систему должны быть включены также задержание подозреваемого и получение образцов для сравнительного исследования.

    С принятием УПК РФ, в систему следственных действий еще включены такие действия, как проверка показаний на месте и запись телефонных переговоров.

    Как видно, система следственных действий с принятием УПК РФ становится шире, т.е. система следственных действий как бы подвержена процессу эволюции. Это объясняется тем, что существующая система следственных действий появилась не сразу, она формировалась десятилетиями. Так, предъявление для опознания отпочковалась
    в свое время от допроса, а следственный эксперимент – от осмотра места происшествия. То есть, сначала они проходили «опробацию» в рамках других следственных действий. И лишь когда был накоплен достаточный практический опыт (и проведен какой-то научный анализ), они были закреплены законодательно в качестве самостоятельных следственных действий. Наивно было бы полагать, что с принятием нового уголовно-процессуального закона процесс формирования следственных действий завершен или имеет окончательно сложившуюся систему. Так, во время действия УПК РСФСР широкое распространение получило не предусмотренное законом следственное действие, именуемое чаще всего, выходом на место происшествия, представляющее собой нечто среднее между опознанием и осмотром места происшествия с участием обвиняемого (подозреваемого). Эффективность его, как познавательного средства, достаточно высока. Например, очевидно, что если обвиняемый не просто расскажет, где он спрятал, допустим, труп или его части, но еще и покажет это место в натуре, то от этого доказательственная ценность его показаний только усилится. Если такое следственное действие проведено с соблюдением всех общих правил (участие понятых, составление протокола и пр.), то вряд ли оправданно лишать его доказательственного значения только потому, что оно не вписывается на 100% ни в одно из существующих. Это означило бы поставить заслон на пути прогресса, пресечь на корню всякие попытки совершенствования системы следственных действий.

    Характерная особенность рассматриваемых способов состоит в том, что закон не регламентирует процедуры их применения. Это приводит к необходимости использовать при их проведении процессуальные формы, присущие детально регламентированным способам собирания доказательств.

    Простота и незавершенность процессуальной регламентации этих приемов имеет, как представляется, свои причины. Во-первых, отсутствует достаточный опыт их применения, что затрудняет выявление и закрепление в законе наиболее существенных нормативных элементов процедуры. Во-вторых, с помощью указанных приемов следователь, прокурор и суд получают, главным образом документы, исходящие от государственных и общественных организаций. В производственной или общественной деятельности обычно применяется особый порядок в составлении документов, выступающий в качестве гарантии правильного отображения факта, содержащегося в документе. Поэтому оказываются излишними некоторые меры, предотвращающие искажение информации, предусмотренными нормами об обыске, выемке и других следственных действиях. Следует
    также учесть, что истребуемые документы, как правило, не обладают индивидуальностью, могут быть продублированы в связи, с чем их утрата не причиняет такого вреда, как, например, утрата вещественного доказательства.

    Наконец, простота регламентации объясняется и тем, что представление информации обычно соответствует интересам лиц, ею обладающих, в связи, с чем отпадает необходимость принудительного контроля за процессом передачи искомого объекта субъекту доказывания.

    Отмечая предельную сжатость правового регулирования рассматриваемых приемов, следует предостеречь против попыток, трактовать их как непроцессуальные. Поскольку они закреплены в уголовно-процессуальном законе, их правовой характер не может вызывать сомнения: это процессуальные действия, направленные на получение доказательственной информации1. С учетом сказанного рассмотрим доказательственное значение и пределы применения «иных способов» собирания доказательств.

    Рассмотрим для начала проверочные действия в стадии возбуждения уголовного дела.

    Как известно, в стадии возбуждения уголовного дела способами собирания доказательств являются: получение сообщения о совершенном или готовящемся преступлении; непосредственное обнаружение признаков преступления управомоченным органом государства; действия по проверке оснований к возбуждению уголовного дела.

    Сообщение о любом совершенном или подготавливаемом преступлении приобретает на этой стадии форму поводов к возбуждению уголовных дел (п.п. 1-3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ).

    Прием сообщений нередко сопровождается преобразованием его формы, что составляет специфическую черту собирания доказательств. Так, устные заявления граждан заносятся должностным лицом, принявшим заявление, в протокол с предварительным разъяснением заявителю ответственности за заведомо ложный донос; по поводу явки с повинной также составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление. Налицо черты сходства указанных действий с одним из наиболее распространенных следственных действий – допросом. Но и в таких случаях, когда принятие сообщения не сопровождается его преобразованием, законодатель заранее предписывает сообщению определенную форму с тем чтобы не допустить использования в данной стадии недостоверной информации. Так, письменное заявление гражданина должно быть им подписано, сообщения учреждений, предприятий, организаций и должностных лиц также делаются только в письменной форме. Также это требование практически распространяется и на сообщение общественных организаций. Это объясняется тем, что важнейшие условия допустимости доказательств – это известность источника сведений, их удостоверенность и закрепление. Соблюдение этих условий сближает получение подобных сообщений с деятельностью по собиранию доказательств.

    Специфическим способом собирания доказательств являются предусмотренные статьей 144 УПК РФ действия по проверке оснований к возбуждению уголовного дела: истребование необходимых материалов и получение объяснений.

    Получение объяснений имеет сходство с допросом и может проходить с соблюдением некоторых его правил таких как постановка вопроса, письменная фиксация полученных сведений, собственноручные записи и др. Но абсолютно недопустимо предупреждение лица об ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. Отсутствие этой и некоторых других процессуальных гарантий, обеспечивающих правильность и полноту получаемых сведений, делает крайне нежелательным широкое применение данного проверочного действия в стадии возбуждения уголовного дела. В то же время нельзя отрицать его доказательственного значения: налицо присущее собиранию доказательств целенаправленное получение информации, при образовании ее формы и сохранения для последующего использования.

    Истребование материалов необходимых для пополнения комплекса фактических данных, может касаться как документов первичного учета, так и обобщающих документов, справок, актов ревизий, обследований. Учитывая, что некоторые документы имеют особую ценность и значимость для учреждений, предприятий и организаций, к этому способу собирания доказательств, следует прибегать, главным образом, для получения документов справочного характера, при обязательном оформлении письменных запросов.

    Очень много вопросов на практике возникает о доказательственном значении задержание подозреваемого в порядке статьи 92 УПК РФ и о производстве задержания в стадии возбуждения уголовного дела.

    Однако применение этого способа на практике встречает серьезное препятствие, так как УПК РФ относит задержание подозреваемого не к следственным действиям а к мерам процессуального принуждения, а материалы задержания нередко содержат указания на признаки преступления, но не могут быть использованы в качестве основания к возбуждению уголовного дела т.к. получены в результате действия, которое не является способом собирания доказательств.

    Какое же доказательственное значение материалов, полученных в стадии возбуждения уголовного дела, по мнению В.Д. Арсеньева, некоторые из них — заявления граждан, протоколы явки с повинной, результаты общенадзорных проверок, объяснения – представляют собой «зачаточную форму» доказательств. Лишь на последующих стадиях процесса им предстоит трансформироваться в доказательства – показания1. П.С. Кинт считает, что объяснение очевидцев в стадии возбуждения уголовного дела являются документами, но в стадии расследования доказательствами не являются2 Аналогичное мнение высказывают и другие авторы3 Иную позицию занимают А.И. Винберг, Г.М. Миньковский, Г.И. Качаров, Л.Т. Ульянова, Л.М. Карнеева, В.Г. Танасевич. Они считают, что все фактические данные, собранные в стадии возбуждения уголовного дела, являются доказательствами, ибо получены способом, установленным законодателем для данной стадии, и обличены в форму предписанную законом.

    Нельзя не отметить специфики в использовании одинаковых по содержанию фактических данных в разных доказательственных циклах: некоторые данные сохраняют свое первоначальное процессуальное качество, другие изменяют его, официальные документы различного рода, как и документы, исходящие от граждан (дневники, письма и т.д.), уже в стадии возбуждения уголовного дела приобретают качества «иных документов» (ст. 84 УПК РФ), т.к. удовлетворяют требования допустимости. Не вызывает сомнения, что протокол осмотра места происшествия имеет доказательственное значение и в последующих доказательственных циклах.

    Иные доказательственные материалы: заявления и письма граждан, протоколы принятия устных заявлений, протоколы явки с повинной, объяснения, рапорты работников милиции, подвергаются повторному исследованию с применением более эффективных средств. После возбуждения дела лица, располагающие информацией допрашиваются; в случаях предусмотренных законом (ст. 189 УПК РФ), проводится экспертиза. В итоге возникают новые доказательства: показания свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, заключение эксперта. Все документы, собранные в целях установления признаков преступления и сохранившие свойства допустимости и относимости на последующих стадиях процесса, могут использоваться в них как доказательства. В остальных стадиях уголовного процесса иные процессуальные способы собирания доказательств делятся на две категории. К первой категории относятся истребования документов и предметов по инициативе органов, осуществляющего производство по делу. Вторая категория представляет собой представления сообщений и предметов, представленных по инициативе иных участников процесса.

    Требование представить уже имеющиеся документы некоторыми своими чертами напоминает выемку. Существенное отличие заключается в том, что при истребовании следователь не воспринимает связь объекта с окружающей обстановкой имеющей зачастую доказательственное значение. Например, нахождение накладной отражающей незаконную операцию, в томе, где подшиты проведенные по счетам документы, указывает на возможную причастность к злоупотреблению, либо на халатность бухгалтера, обработавшего документ. Этих данных следователь не получит, если ограничиться простым истребованием накладной. В таком случае, возникает необходимость в назначении и проведении судебно-бухгалтерской экспертизы. Более того, при истребовании объекта, последний поступает в поле зрения следователя по истечении определенного времени, необходимого для доставки, в то время как при выемке предмета и документа этот временной интервал отсутствует. Поэтому простому истребованию объекта целесообразно прибегнуть, если: а) точно известно, что у определенного лица хранится интересующий следователя предмет или документ; б) обстановка, в которой он хранится, не имеет доказательственного значения, либо она имела такое значение ранее, но первоначальная связь объекта с обстановкой уже нарушена ходом события (например, когда стало известно, что но, который свидетель нашел на месте преступления, хранится у него дома); в) отсутствуют опасения, что в период между предъявлением требования и доставкой предмета или документа последние могут быть умышленно или по неосторожности искажены.

    Путем истребования целесообразно получать акты уже проведенных ревизий и проверок, инструкции, справочники и т.п. Не исключено и истребование предметов (например, поясов от платьев, украденных у потерпевшей, для облегчения розыска похищенного). При подобных обстоятельствах проведение выемки явно нецелесообразно, т.к., не создавая никаких дополнительных гарантий установления истины, это действие лишь увеличило бы объем работы следователя.

    Правом, требования уже имеющихся доказательств в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом (ч.3 ст. 86 УПК РФ) наделен и адвокат. А органы, перечисленные в части 3 ст. 86 УПК РФ, обязаны представить в распоряжение адвоката истребуемые им доказательства.

    Некоторые ученые предлагают отказаться от назначения ревизии в процессе расследования и в необходимых случаях прибегают только к экспертизе1. Следственная практика показала, а УПК РФ в ст. 86 закрепил правильность указанного суждения.

     

    2.2. Собирание доказательств защитником

     

    Вопрос о нормативно-правовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю, пусть и непродолжительную, но все-таки имеет. Об этом нет смысла забывать и тем более умалчивать, поскольку обращение к историческому аспекту проблемы дает возможность глубже и полнее понять ее природу, значение, пути решения, в том числе посредством совершенствования действующего российского федерального уголовно-процессуального законодательства.

    Регламентация правовой базы адвокатского расследования не суживалась, не сворачивалась на современном этапе российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще не завершенное нормативно-правовое регулирование. Такова тенденция, присущая регламентации адвокатского расследования и сформировавшаяся в течение более чем десятилетнего периода1.

    Благодаря данной тенденции и произошедшим в ее русле положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопрос о его правовой основе как в теоретической, так и в реальной нормативно-правовой плоскостях. В настоящее время имеются достаточные доводы, подтверждающие вывод о том, что нормативно урегулированы концептуальные, организационно-правовые и процессуальные основы адвокатского расследования, о которых в науке вели речь давно.

    Так, Н.К. Горя и В. Т. Томин еще на заре демократических реформ считали, что защитнику необходимо предоставить право производить «параллельное расследование»2, а по делам общественно-публичного обвинения права представителя потерпевшего должны быть особенно велики, «вплоть до допущения адвокатского расследования, смыкающегося с расследованием служебным»3. Если в первом случае имелось в виду расследование в интересах обвиняемого, то во втором — в интересах жертвы преступления. Такая постановка и решение проблемы связывались с различными субъектами и функциями в уголовном процессе, а потому в перспективе требовали введения нового института уголовно-процессуального права. К сожалению, эта возможность остается нереализованной, а потому и приходится обращаться к ней вновь.

    В частности, констатировать тот факт, что концептуальные основы адвокатского расследования заложила «Концепция судебной реформы в Российской Федерации», утвержденная Решением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: «Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса»1.

    Надо сказать, что приведенные положения — это не только рациональное, но и прогрессивное видение будущих ролевых функций и полномочий двух важных субъектов уголовного процесса — защитника-адвоката и потерпевшего. Такое видение полностью вписывается в модель состязательного уголовного процесса с равноправными сторонами- Потому и неудивительно, что оно прошло испытание временем и правом. В первую очередь имеются в виду предписания ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации, п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российское Федерации», которые логично, последовательно и целенаправленно развивают идеи, заложенные в Концепции судебной реформы и в совокупности составляют достаточные правовые основания для того, чтобы вести речь о зарождении и развитии института адвокатского расследования в российском уголовно-процессуальном праве и уголовном процессе.

    Одновременно следует обратить внимание и на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как «параллельное расследование», «адвокатское расследование» или «частное адвокатское расследование», которые позднее появились и в научном, и в нормативно-правовое обороте2, а истоки их всегда увязывали с изложенными ранее принципиальными положениями Концепции судебной реформы. И это соответствует действительности, поскольку в них заложен глубокий правовой смысл под воздействием которого предстояло по-новому, не традиционно подойти к уголовно-процессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовное судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, ориентированное на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции.1

    Между тем перечисленные цели нового уголовно процессуального законодательства в разработанных проектах УПК Российской Федерации, а также в действующем федеральном УПК в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК Российской Федерации не закрепил реальной модели состязательного судопроизводства с равноправными сторонами, Кроме того, в современном российском уголовно/и процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, по-прежнему реализующая свои полномочия путем заявления ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору или суду. Собственно говоря, УПК Российской Федерации не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларативными нормами.

    Одна из таких деклараций воплощена в разделе пятом «Ходатайства и жалобы» нового УПК Российской Федерации, который призван создать процессуально-правовую иллюзию демократизма уголовного судопроизводства. В данном отношении разработчикам УПК не удалось избежать предостережения о том, чтобы не увеличивать неравенство сил, которое «не согласуется с одной из основных задач судебной реформы — усилением защиты прав обвиняемого»2, а также справиться с пожеланием осуществить идею полностью состязательного следствия3.

    Тем не менее, новый УПК Российской Федерации сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в том числе и путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах уголовного судопроизводства в частности. И это при том условии, что среди ученых-юристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного адвокатского расследования1. Далее отдельно будет рассмотрен вопрос о том, как следует сформулировать название нового института, а пока остановлюсь на анализе положений ипо^г^ Vп^’ —

    собирания доказательств, доказывания, то есть с деятельностью, напрямую связанной с расследованием и рассмотрением уголовных дел, реализацией возможностей адвоката на данных этапах процесса.

    Отечественное уголовно-процессуальное законодательство впервые закрепило положение о том, что «защитник вправе собирать доказательства», а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций (пп. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК).

    В приведенной норме закона первые два пункта — это совершенно новые регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Здесь уместно напомнить, что О.Я. Баев еще десять лет тому назад, возражая против введения параллельного расследования, в качестве одного из аргументов в подтверждение своей позиции писал: «Наделение адвоката правом собирать доказательства означает, в сущности, предоставление ему права на производство параллельного следствия..»2. Законодатель именно так и поступил, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно означает и введение адвокатского расследования, признание за адвокатом права производить его. Более того, предоставив защитнику-адвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать документы, предметы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам.

    Адвокатское расследования – не самостоятельный, не отдельный вид уголовно-процессуальной деятельности, а ее составная часть. Ведь опрос лиц, получение предметов, документов — это процессуальные действия, включающие «следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексам», как сказано в п. 32 ст. 5 УПК. Необходимо считать, что действия адвоката по собиранию и фиксации доказательств относятся к иным действиям, предусмотренным УПК.

    Однако определение рода действий — процессуальные — не устраняет необходимости установить их вид. В суде такого рода действия будут называться судебными. А как их именовать, если защитник-адвокат совершает процессуальные действия при производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту подозреваемого или обвиняемого? Поставленные вопросы закон не урегулировал прямо, хотя они и относятся к практике уголовного судопроизводства. Вот почему производимые защитником-адвокатом иные процессуальные действия на досудебном производстве должны обрести свое конкретное название.

    Б.Т. Безлепкин пишет: «Защитник вправе собирать доказательства», — а затем перечисляет, какими именно путями в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК1. Здесь принципиально важно то, что автор в отличие от других процессуалистов в строгом соответствии с УПК не отрицает очевидного положения закона о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для оказания квалифицированной юридической помощи и осуществления защиты по уголовному делу.

    Другие же процессуалисты данное право защитника-адвоката начисто отвергают. В частности, И.Б. Михайловская считает, что, несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 УПК право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собранные им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств1 (странная позиция, не правда ли — закон говорит о праве защитника собирать доказательства, а ученый считает, что собранные защитником сведения не имеют статуса доказательств). «Указанные документы, — завершает свою мысль И.Б. Михайловская, — приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела»2. Но между тем закон такого положения не предусматривает.

    Приведенные аргументы И.Б. Михайловской некорректны, ибо противоречат закону — п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК, согласно которому защитник полномочен «собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса». Как говорится, яснее не скажешь. Кроме того, И.Б, Михайловская упускает из виду, что защитник не только выявляет, собирает и фиксирует сведения, необходимые для осуществления защиты, но и вправе получать предметы, документы, привлекать специалистов для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 1 ст. 58 УПК). Выявленные и собранные адвокатом в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы являются допустимыми доказательствами, а с момента приобщения их к делу они становятся его материалами.

    В своих суждениях И.Б. Михайловская не одинока – аналогичным образом размышляют и прокуроры, и следователи, правда, еще более жестко и категорично.

    Например, В. Фалилеев и Ю. Гармаев считают, что даже если защитник получил во время опроса сведения, интересующие сторону защиты, то они станут допустимыми доказательствами лишь тогда, когда компетентные субьекты допросят это лицо.1 Более того, если защитник требует приобщить к делу протоколы опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми и юридической силы не имеют2. Если защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК добыл или получил от третьих лиц предметы или документы, оправдывающие или смягчающие вину его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника3.

    Приведенные суждения — это образчик ведомственных подходов к трактовке ясных и четких норм нового федерального уголовно-процессуального закона, искажающих его предписания. Во-первых, нельзя не видеть, что авторы, что называется, за уши притянули вопрос о допустимости и юридической силе протоколов опроса лиц, собранных и представленных адвокатом предметов, документов, так как он урегулирован ч. 3 ст. 86 УПК, предусматривающей, что, с одной стороны, защитник вправе собирать доказательства, а с другой — полномочен это делать указанными в ней путями. Однако и это не устраивает В. Фалилеева и Ю. Гармаева, а потому они утверждают следующее: ни один из указанных в ч. 3 ст. 86 УПК трех путей следственными действиями не является4. При этом авторы или не знают или игнорируют положение закона о том, что закон ввел новый термин «процессуальное действие», включающий следственное, судебное и иное действие, предусмотренное УПК.

    Опросы лиц с их согласия и составленные в связи с этим протоколы или иные документы, собранные предметы, документы и есть иные процессуальные действия, которые вправе производить защитник-адвокат, а собранная таким путем информация — допустимые доказательства по уголовному делу. Вот почему дознаватель, следователь или прокурор в отношении выявленных и представленных адвокатом доказательств будут решать вопрос об их относимости, а не допустимости. Деятельность адвоката по собиранию доказательств является составной частью процесса доказывания, а потому защитник обращается к следователю или в суд для исследования и проверки собранной им информации, приобщения к делу в качестве доказательств.1

    Во-вторых, анализ мнений названных авторов позволяет увидеть следующие характерные для них особенности: вольное толкование закона; отсутствие аргументов, подтверждающих их позицию; дезориентацию читателя путем манипуляций предписаниями закона, превращающих позитивные регламентации уголовно-процессуального закона в сплошные запреты для защитника. Ват тому конкретное подтверждение. Если следователь не может (или не хочет) допросить лицо, опрошенное защитником, то протокол опроса, представленный адвокатом, не является доказательством и не имеет юридической силы2. Как видим, не закон, выражающий волю народа-суверена, а волюнтаристское отношение следователя к исполнению его предписаний играет решающую роль. Недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника3. Возникает вопрос о праве защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК (ч. 1, п. 3 ст. 53 УПК).

    «Если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, то такие доказательства не являются допустимыми» — считают Фалиллев В., Гармаев Ю.4

    Вместо того чтобы неукоснительно выполнить требования ст. 121, 122 УПК о разрешении ходатайства защитника о приобщении к делу протокола проведенного им опроса лица, авторы ставят обязанность разрешения ходатайства в зависимость от того, сможет или не сможет следователь допросить такое лицо.

    Е.А. Маркина, комментируя закон, пишет, что защитник не может производить следственные действия и проводить «параллельное расследование», а собранные им материалы в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК становятся доказательствами после приобщения их к уголовному делу в качестве таковых лицом, производящим расследование, или судом1.

    Приведенное комментирование не очень удачное, как и у других авторов, ибо УПК Российской Федерации недвусмысленно говорит о том, что защитник вправе собирать доказательства, то есть собранные адвокатом сведения, предметы, документы являются доказательствами (ч. 3 ст. 86). Однако совокупность предусмотренных этой нормой процессуальных действий Е.А. Маркина не считает ни следственными действиями, ни «параллельным расследованием», а потому для получения письменных документов и предметов, имеющих значение по уголовному делу, рекомендует участникам уголовного процесса из числа названных в ч. 2 и 3 ст. 86 УПК воспользоваться услугами частных детективных и сыскных служб, деятельность которых регламентирует федеральный закон33.

    Как видим, наряду с другими процессуалистами, Е.А. Маркина оперирует термином «параллельное расследование», но отвергает возможность его проведения защитником-адвокатом, а также отдает приоритет непроцессуальным (нормам собирания информации по сравнению с процессуальными). К сожалению, подобный взгляд на возможности адвоката использовать детективные службы в выявлении, собирании и фиксации доказательств распространен и в теории адвокатуры2. Между тем подобный подход нелогичен и противоречив. Не отрицая того, что в настоящее время УПК прямо не предусматривает право защитника-адвоката производить адвокатское расследование, принципиально отличающееся от так называемого «параллельного расследования», все же нельзя не обращать внимание на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в том числе и адвокатского.

    Обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, защитнику-адвокату, естественно, нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, в то время как он, согласно ч. 3 ст. 86 УПК, собирает доказательства. Эта деятельность адвоката является процессуальной, тогда как осуществляемая детективными и сыскными службами — непроцессуальной деятельностью. В данном отношении приоритет процессуально-правовых регламентации, предоставляющих защитнику-адвокату право собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим.

    Рассматривая вопросы в данной плоскости, необходимо, кроме того, учитывать и другие не менее важные обстоятельства. В частности то, что новый УПК и упоминания не содержит о возможности использования в процессе доказывания сведений, документов, предметов, полученных по уголовным делом путем проведения частно-сыскной деятельности на договорной основе с участниками процесса (п. 7 ч.) ст. 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 года)35. Если же иметь в виду, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, не соответствующие требованиям, предъявляемым законом к доказательствам (ст. 89 УПК), то тем более в этом процессе недопустимо использовать сведения, полученные частным сыщиком.

    Между тем в отношении доказательств, собранных защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, подобного запрета закон не содержит. И это правильно, поскольку защитник-адвокат участвует в собирании доказательств в процессе доказывания по уголовным делам в порядке, установленном законом. В данном отношении его деятельность не могут заменить или компенсировать действия частного детектива. Здесь существует принципиальное различие в характере самой деятельности: защитник-адвокат осуществляет публично-правовую деятельность по уголовному делу, в котором он участвует, в то время как деятельность частного детектива по выявлению и собиранию сведений на договорных началах с участниками уголовного судопроизводства данным качеством не обладает. Именно это важное и существенное обстоятельство не учитывают ученые-юристы, рекомендующие адвокату обращаться за услугами по сбору информации, имеющей значение по уголовному делу, к частным детективным службам. Наряду с этим они не учитывают и того, что в отличие от частного детектива деятельность защитника-адвоката по сбору доказательств по уголовному делу не требует согласований ни с кем, как равно и уведомлений, разрешений и т. п. Так что в рекомендации адвокату обращаться с просьбами о сборе доказательств к частным детективам нет никакой панацеи.

    В последние годы появились концепции познавательно-поисковой деятельности адвоката1 и поисковой деятельности защитника. Согласно последней точке зрения, с одной стороны, «необходимо придание некоей «векторности» всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу»2, а с другой — «будет выглядеть целесообразным признание за защитником права самостоятельно осуществлять деятельность по поиску доказательств в интересах своего подзащитного, то есть поисковую деятельность»3.

    Все эти предложения — это шаг назад по сравнению с тем, что сформулировано и закреплено в действующем УПК. В первую очередь потому, что, как ранее подчеркивалось, закон предоставил защитнику право собирать доказательства (ч, 3 ст. 86 УПК), а эта деятельность принципиально отличается от так называемой поисковой деятельности. Поиск — это непроцессуальный термин, означающий действия ищущего, розыски кого-нибудь или чего-нибудь1, которые могут осуществляться как угодно и кем угодно. В отличие от приведенной абстрактной формулировки, закон точен и конкретен, ибо дает защитнику право в установленных процессуальных формах собирать и представлять доказательства.

    Вот почему в доктрине обоснованно и убедительно проводится следующая мысль: «Адвокат-защитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным»2. К этому защитника-адвоката обязывает требование защищать частные интересы его клиента.

    К сожалению, не все процессуалисты развитие частного начала в российском уголовном процессе увязывают с деятельностью адвоката как защитника и представителя. Так, С.Д. Шестакова, исследуя публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США, коснулась лишь вопросов возбуждения уголовного преследования, а точнее его особенностей, в российском и американском уголовном судопроизводстве31. Но не более того, хотя для теории и практики не менее важна разработка частных начал как в возбуждении уголовного преследования, так и в продолжении его, вплоть до рассмотрения уголовного дела в суде. Между тем автор ограничилась указанием на то, что «им (нормам закона) неизвестны частный и частно-публичный порядок уголовного преследования, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 20 УПК РФ».

    Вполне естественно, что все это усиливает необходимость четко и ясно определить название процессуальной деятельности адвоката в целях защиты частных интересов, в том числе проведения адвокатского расследования. Данная деятельность должна получить адекватное наименование в российском законодательстве. На досудебном производстве она является не чем иным, как расследованием, осуществляемым адвокатом. Отсюда логически следует вывод о том, что ее необходимо именовать «адвокатское расследование». Вот это и есть тот вектор деятельности защитника, поисками которого озабочены и увлечены некоторые процессуалисты.

    В отношении всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу, то здесь имеются соответствующие правовые регламентации, определяющие состязательность судопроизводства и равноправие сторон, презумпцию невиновности, право на квалифицированную юридическую помощь, полномочия защитника (ст. 48, 49, ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15, 16, 53 УПК Российской Федерации). Защитник-адвокат является субъектом стороны защиты и осуществляет правозащитную деятельность без подозрения и обвинения, оказывает квалифицированную юридическую помощь, и это неразрывно связано с его общими полномочиями по собиранию доказательств.

    Общее поле данной деятельности нормативно определено, а вот частные и очень важные вопросы процессуального участия защитника-адвоката в доказывании закон не урегулировал. Вот та сфера, где требуются научные изыскания, касающиеся в первую очередь перспектив расширения правовых основ деятельности адвоката по собиранию доказательств по уголовным делам. Речь идет о перспективах развития правовой базы названного института уголовно-процессуального права, которые обусловлены общей тенденцией совершенствования досудебного производства в российском уголовном процессе. Тенденций же эта, по мнению специалистов, выражалась и выражается в необходимости расширения состязательности и утверждения равноправия сторон на этапе досудебного производства.1

    Признавая приведенное мнение обоснованным и убедительным, целиком разделяя его, все же хочу подчеркнуть, что в названной тенденции отчетливо прослеживаются следующие направления:

    1) развитие новых институтов уголовно-процессуального права;

    2) совершенствование статуса участников уголовного судопроизводства, в том числе защитника-адвоката;

    3) расширение частного начала в уголовном процессе;

    4) конкретизация процессуальных действий и форм их реализации применительно к деятельности потерпевшего, защитника и других субъектов уголовного процесса.

    Перечисленные направления больше всего относятся к развитию состязательности, и по мере их реализации в законодательстве можно будет судить о демократизации происходящих в нем изменений. А индикатором таких изменений является состязательность судопроизводства и равноправие сторон. Вне сомнений, российский законодатель хорошо это понимает, а потому и закрепил принцип, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции Российской Федерации).

    Между тем новый УПК не воспроизводит приведенного конституционного принципа, а формулирует его как состязательность сторон — ст. 15. В соответствии с ее положениями уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. В изложенных предписаниях закона не соответствуют правовой действительности регламентации о том, что судопроизводство построено на основе состязательности, ибо на досудебном этапе оно таковым не является. Ввиду этого закон устанавливает равноправие сторон не в уголовном судопроизводстве, и лишь перед судом.

    Отсюда можно сделать вывод, что на досудебном производстве законодатель нормативно закрепил неравенство сторон. Значит, предварительное расследование было и остается инквизиционным, ограничивающим статус личности, ее правовые возможности защищать свои права, свободы и законные интересы. Пути устранения существующего противоречия и несправедливости видятся в том, чтобы, с одной стороны, расширить частное начало в российском уголовном процессе и правовые возможности его осуществления. С другой стороны, логическим продолжением частного начала в уголовном процессе является расширение права стороны защиты на собирание доказательств по уголовному делу, которые необходимы для опровержения подозрения и обвинения, но на них не обращают внимания дознаватель, следователь или прокурор, осуществляющие уголовное преследование, обвинительную функцию от имени государства. Данной тенденции можно противостоять только путем предоставления стороне защиты права производить расследование, имеющее своей задачей собирание доказательств, оправдывающих обвиняемого или подсудимого либо влияющих на вид и размер наказания. Только таким путем можно уравновесить статус субъектов стороны обвинения и статус субъектов стороны защиты в уголовном судопроизводстве.

    Разумеется, это вовсе не означает, что в случае нарушения или ограничения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика дознавателем, следователем или прокурором они не вправе поручить производство расследования своему представителю-адвокату. Как раз наоборот, такое полномочие им следует предоставить в соответствии с Концепцией судебной реформы в Российской Федерации.

    Вместе с тем не следует абстрагироваться от того, что, в отличие от судьи, прокурора, следователя, дознавателя, адвокат властеносителем не является, что и налагает отпечаток на его социально-правовой статус, на роль и значение его деятельности в уголовном процессе. По своему статусу адвокат — это субъект корпорации адвокатов, являющейся институтом гражданского общества и действующей как объединение профессионалов, призванных оказывать юридическую помощь.

    В данном качестве адвокат обладает широким набором прав, позволяющих ему лишь претендовать на равноправие с прокурором, следователем, дознавателем, одновременно сознавая, что реально такого равноправия нет и к утверждению его власть предержащие не стремятся. Здесь господствует державный подход как со стороны политической власти, так и со стороны многих правоведов, означающий, что все рычаги и средства по ведению уголовного судопроизводства должны находиться в исключительной компетенции следственных, прокурорских и судебных органов. Эту власть им предоставил законодатель, и делить ее они ни с кем не собираются. Более того, маленький шаг закона к состязательности досудебного производства, закрепленный в ч. 3 ст. 86 УПК, обеспокоил некоторых прокуроров и следователей тем, что недобросовестные адвокаты будут стремиться приравнять свои полномочия к полномочиям следователя1 . В то же время есть есть и недобросовестные следователи..

    Все изложенное позволяет сформулировать следующие выводы и предложения. Во-первых, по своей природе, предмету, задачам и целям адвокатское расследование принципиально отличается от так называемого параллельного расследования, которое ведется наряду и в противовес предварительному расследованию. Адвокатское же расследование представляет собой вид досудебного производства в уголовном процессе, производится в рамках предварительного расследования и носит субсидиарный, вспомогательный характер по отношению к последнему.

    Во-вторых, основные понятия, сформулированные и закрепленные в ст. 5 УПК Российской Федерации, дополнить таким, как адвокатское расследование, представляющее собой урегулированную законом уголовно-процессуальную деятельность на фазе досудебного производства и осуществляемую путем производства иных процессуальных действий в целях защиты прав, свобод, законных интересов личности (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и др.). В-третьих, п. 32 ст. 5 УПК после слов «иное действие» дополнить указанием следующего содержания; «произведенное в предусмотренном законом порядке адвокатом, частным обвинителем, представителем»,

    В-четвертых, изменить название и содержание ст. 83 УПК, сформулировав его так: «Протоколы следственных и иных процессуальных действий и судебного заседания». Сообразно с этим в содержании ст. 83 УПК сказать, что «протоколы следственных и иных процессуальных действий» — и далее по тексту данной нормы.

    В-пятых, ч. 1 ст, 150 УПК изменить и изложить в следующей редакции: предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо дознания, а также в форме адвокатского расследования. Последнее не является альтернативой другим формам расследования и борьбы с преступностью, а играет субсидиарную роль по отношению к дознанию и предварительному следствию.

    В-шестых, изменить название и дополнить содержание ст. 166 УПК следующим образом: назвать ст. 1 66 УПК «Протокол следственного и иного процессуального действия», а затем ч. 1, 2, 3 ст. 166 УПК дополнить словами «протокол следственного или иного процессуального действий». Таким путем право адвоката совершать иные процессуальные действия по сбору доказательств на досудебном производстве обретет форму, в которую эта деятельность должна быть облечена.

     

    3. СОБИРАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ

     

    3.1. Способы собирания доказательств в стадиях подготовки к судебному заседанию

     

    При выяснении вопросов по поступившему в суд уголовному делу судья должен выяснить, подлежит ли удовлетворению заявленное ходатайство, в частности, о приобщении к делу представленных предметов и документов (п. 4 ст. 228 УПК). В предварительном слушании должно быть удовлетворено ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов, если данные доказательства или предметы имеют значение для уголовного дела (ч. 7 ст. 234 УПК).

    Перед стадией подготовки к судебному заседанию стоит двуединая задача: проверить качество предварительного расследования, с одной стороны, и обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела в судебном заседании — с другой. Все те обстоятельства, которые должны быть установлены судом для вынесения законного и обоснованного приговора, не могут игнорироваться в ходе предварительного расследования, а при решении вопроса о назначении судебного заседания, необходимо проверить, выполнили ли органы дознания и предварительного следствия возложенные на них законом обязанности1. При обнаружении препятствий к рассмотрению уголовного дела судом оно возвращается прокурору.

    В то же время нужно иметь в виду, что выводы, содержащиеся в обвинительном заключении, для судьи – это лишь одна из версий. Судья должен выдвинуть и проверить и иные версии, как находившиеся в поле зрения следователя (дознавателя), так и те, которые возникли у судьи, но были оставлены без внимания следователем. В результате судья может прийти к другим выводам, чем следователь, в частности, прекратить дело как по реабилитирующим, так и по нереабилитирующим обвиняемого основаниям (ст. 239 УПК). При этом, однако, он не вправе устанавливать новые обстоятельства, которые не были обнаружены в ходе расследования.

    Процесс доказывания в стадии подготовки к судебному заседанию характеризуется прежде всего тем, что судья проверяет качество предварительного расследования не путем непосредственного исследования доказательств, а путем изучения материалов дела. Поэтому основным содержанием доказывания на данном этапе является логическая проверка и оценка доказательств.1

    Однако, и отдельных случаях судья может осуществлять и действия, направленные на получение новых доказательств, хотя закон не допускает возможности производства следственных действии с такой целью. Это положение дало В.З. Лукашевичу основание утверждать, что на данном этапе уголовного процесса собирание доказательств вообще не имеет места1. В то же время он обоснованно считал, что в соответствии со ст. 70 УПК РСФСР (ст. 86 УПК РФ) в рассматриваемой стадии могут быть представлены вещественные и письменные доказательства2. По удовлетворение ходатайств о приобщении к делу представленных предметов и документов -это один из способов собирания доказательств. Содержащиеся в них фактические данные могут подкреплять систему доказательств, положенных в основу обвинительного заключения, и тем самым способствовать формированию внутреннего убеждения судьи в наличии оснований для назначения судебного заседания. Они наоборот, могут свидетельствовать и о необоснованности предъявленного обвинения, о наличии обстоятельств, исключающих производство но делу, либо дающих основание для освобождения от уголовной ответственности. Такие доказательства могут привести судью к выводу о необходимости возвращения дела прокурору, о прекращении уголовного дела. Наконец, представленные документы могут не влиять на решение вопроса о наличии или отсутствии оснований для назначения судебного заседания, но они могут быть использованы для обеспечения всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела в судебном разбирательстве, поскольку устанавливают обстоятельства, смягчающие ответственность, имеющие значение для разрешения гражданского иска и др1.

    Кроме того, из смысла ч.1 ст. 70 УПК РСФСР вытекало, что право лип, осуществляющих производство по делу, истребовать предметы и документы распространялось на вес стадии уголовного процесса, в том числе и на стадию назначения судебного заседания. Отметим, что и УПК РФ в ст. 86 закрепляет аналогичное право суда на производство следственных и иных процессуальных действий. В п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при рассмотрении судами уголовных дел» указывается: «Ходатайства, поступившие после назначения дела к слушанию, но до начала судебного разбирательства, подлежат разрешению и подготовительной части судебного заседания. Однако, в целях обеспечения их быстрейшего разрешения председательствующий по делу может до этого совершать определенные подготовительные действия (запрашивать справки, характеристики и иные документы и т.д.)»2.

    Таким образом, в стадии подготовки к судебному заседанию могут осуществляться определенные действия, направленные на собирание доказательств. Однако возможности получения дополнительной информации на данном этапе не исчерпываются названными выше способами.

    Авторы одного из проектов УПК РФ предлагали закрепить положение, согласно которому при решении вопроса о назначении судебного заседания в порядке предварительного слушания для определения допустимости доказательств, в необходимых случаях могли бы допрашиваться в качестве свидетелей лица, осведомленные об обстоятельствах производства следственных действий и нарушениях закона, допущенных в ходе предварительного следствия1.

    Законодатель полностью принял предложенную инициативу, выразив ее в соответствующей процессуальной норме. Так, согласно ч. 8 ст. 234 УПК, по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. С таким положением вряд ли можно согласиться. В рассматриваемой стадии уголовного процесса должны исключаться из разбирательства только те фактические данные, которые получены с нарушением закона, что может быть установлено с помощью анализа материалов уголовного дела. Если же допустимость доказательств нуждается в проверке путем допроса свидетелей и другими подобными методами, то такая проверка должна осуществляться в стадии судебного разбирательства. И нет никакой необходимости вносить элементы следствия в стадию назначения судебного заседания. Что же касается оценки доказательств с точки зрения их достоверности, то судья не вправе решать этот вопрос не только при назначении судебного заседания, но и при прекращении уголовного дела по мотивам недостоверности доказательств, собранных в стадии предварительного расследования, поскольку на данном этапе процесса для этого нет необходимого условия — непосредственного исследования доказательств. Вряд ли можно согласиться с предложением допустить возможность рассмотрения отдельных сомнительных доказательств, когда решается вопрос о прекращении дела или возвращении его для доследования, поскольку его принятие также привело бы к внесению элементов следствия в стадию назначения судебного заседания, что нельзя признать оправданным.

    Вызывает возражение и суждение о том, что на рассматриваемом этапе уголовного процесса (а также в стадиях кассационного и надзорного производства) возможно осуществление такого следственного действия, как осмотр вещественных доказательств и документов. Действительно, судья знакомится с имеющимися в деле документами и вещественными доказательствами. По, изучая эти объекты, он не собирает доказательства, поскольку, как верно заметил С.Л. Шейфер, полученная таким путем информация не преобразуется и не закрепляется в протоколе, а сохраняется в деле в той форме, в которой се зафиксировал следователь1.

    В.Д. Арсеньсв считал собиранием доказательств также удовлетворение ходатайств об их истребовании и вызове в судебное заседание дополнительных свидетелей и экспертов. Но такая трактовка собирания доказательств является чрезмерно широкой, поскольку в указанных случаях не осуществляется деятельность по получению и закреплению фактических данных; вызов дополнительных свидетелей и экспертов — это необходимая предпосылка собирания доказательств, но уже в следующей стадии уголовного процесса2.

    При изучении опубликованной судебной практики выявились случаи производства экспертиз в рассматриваемой стадии, однако никакой реакции Верховного Суда РФ на эти нарушения не последовало. По другому же делу Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РСФСР правильно указала, что назначение экспертизы в стадии предания суду не допускается. Об этом же сказано и в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам».

    Однако в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. «О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных», говорится, что в стадии предварительного слушания по заявленному ходатайству после выяснения мнения сторон судья может произвести экспертизу, если обстоятельства, имеющие значение для дачи заключения, не требуют дополнительного выяснения и если при этом не нарушаются установленные уголовно-процессуальным законом права обвиняемого и других участников процесса. Но, как правильно отмечалось в литературе, это разъяснение противоречит действующему законодательству1.

    В действующем Уголовно-процессуальном кодексе РФ под отсутствием «иных препятствий» понимается отсутствие оснований для возвращения дела прокурору, для направления дела по подсудности, для приостановления или прекращения уголовного дела, а также отсутствие ходатайств об исключении доказательств и о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей.

    Так, согласно ст. 237 УПК РФ, судья из предварительного слушания возвращает уголовное делу прокурору в случаях, когда обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований закона, когда копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому (за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 222, 226 УПК); когда есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера; когда имеются основания для соединения уголовных дел; когда при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела ему не были разъяснены его права на выбор порядка судебного разбирательства. Требование ч. 4 той же статьи, согласно которому производство каких-либо следственных или иных процессуальных действий не предусмотренных этой статьей, но уголовному делу, возвращенному прокурором, не допускается, Постановлением Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П2 признано не соответствующим Конституции Российской Федерации. Сразу следует заметить, что эта статья не предусматривает проведения ни одного следственного действия. Перечисленные в ней нарушения закона могут быть исправлены путем производства иных процессуальных действий. Тем не менее, приведенное выше Постановление Конституционного Суда РФ разрешило производство следственных действий по уголовному делу, возвращенному прокурором.

    Между тем, перечень оснований для возвращения уголовного дела прокурору, не является исчерпывающим. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» в п. 14 сказано, что «если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в пунктах 2-5 части 1 статьи 237 УПК РФ, а также в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья, в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК РФ, по собственной инициативе или по ходатайству стороны в порядке, предусмотренном статьями 234 и 236 УПК РФ, возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений. Сложна и непонятна такая позиция законодателя, согласно которой, в случаях, когда и досудебном производстве были допущены иные существенные нарушения закона (не указанные в пп. 1-5 ч. 1 ст. 237), неустранимые и судебном заседании, следователь, проводящий следственные действия по устранению таких препятствий, должен стараться избегать тем самым восполнения неполноты произведенного предварительного следствия. Очевидно, что в случае производства таких следственных действии в деле появятся новые доказательства, а их появление не может не являться восполнением неполноты произведенного предварительного следствия.

    И. Михайловская справедливо отмечает, что пятисуточный срок, отведенный прокурору для устранения допущенных нарушений, служит гарантией против затягивания начала судебного разбирательства, содействуя тем самым реализации одного из важнейших прав человека— права на доступ к правосудию1. Между тем, по данным судебной статистики, в 2003 году не возвращено в суды 28 430 дел на 37 390 лиц (3,3% к числу лиц по делам, законченным производством). Из числа дел, возвращенных в 2006 году прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, лишь по 18% дел недостатки устранены в предусмотренный законом пятидневный срок, но 54% дел – с нарушением пятидневного срока (в том числе 12% свыше одного месяца и 4% — свыше трех месяцев), а 28% дел и суд вообще не возвращено.

    Хотя в действующем законодательстве не содержится прямого запрета предрешать вопрос о виновности обвиняемого при назначении судебного заседания, судья не вправе положительно решить его, поскольку на данном этапе процесса отсутствуют условия, необходимые для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Этот запрет следует понимать в том смысле, что в случае неподтверждения в судебном заседании выводов предварительного расследования обвиняемый может быть оправдан, несмотря на принятое ранее судьей решение о назначении судебного заседания2.

    Большое научное и практическое значение имеет вопрос о характере убеждения, которое должно сформироваться у судьи для того, чтобы он мог назначить судебное заседание. Правы те авторы, которые считают, что это решение должно приниматься тогда, когда судья, изучив материалы уголовного дела, приходит к выводу, что имеющиеся доказательства при проверке и подтверждении их достоверности в судебном заседании могут повлечь осуждение подсудимого но тому обвинению, по которому он предан суду3. Однако это мнение разделяется не всеми. Так, Я.О. Мотовиловкер считал такую трактовку основания назначения судебного заседания не соответствующей положению о недопустимости предрешения вопроса о виновности обвиняемого. Он полагал, что рассматриваемое решение должно приниматься тогда, когда судья не убежден в том, что приговор будет оправдательным1. Но между этими суждениями нет принципиальных различий. Совершенно очевидно, что если судья не убежден в том, что приговор будет оправдательным, то он допускает возможность вынесения обвинительного приговора. И допуская такую возможность, судья не предрешает тем самым вопрос о виновности подсудимого. Это проявляется в его субъективном отношении к своему решению, к пониманию того, что без проверки в судебном заседании достоверности доказательств вопрос о виновности или невиновности подсудимого неразрешим2.

    Следует подчеркнуть, что предрешение вопроса о виновности обвиняемого недопустимо лишь при принятии решения о назначении судебного заседания. Но из такого запрета вовсе не следует, что в этой стадии вообще нельзя касаться вопроса о доказанности или недоказанности преступления , что вопрос о виновности на рассматриваемом этапе процесса не ставится3, что в данной стадии «судьи не могут делать никакие, в том числе и предварительные, выводы о доказанности обвинения, о виновности обвиняемого в совершении инкриминируемого преступного деяния»4, что здесь не решается вопрос ни о доказанности обвинения, ни тем более о виновности обвиняемого, что вторжение судьи в решение этих вопросов создало бы предубеждение судей против обвиняемого и превратило бы стадию назначения судебного заседания в репетицию судебного разбирательства6. Подобные суждения ограничивают полномочия судьи в рассматриваемой стадии и не вытекают из действующего законодательства.

    В уголовно-процессуальном кодексе, действовавшем до введения в действие УПК РФ, о праве (и обязанности) судьи решать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения свидетельствовали предоставленные ему правомочия: решать вопросы о том, собраны ли доказательства, достаточные для рассмотрения дела в судебном заседании (п.3 ст. 222 УПК), об исключении из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения или применении закона о менее тяжком преступлении (ст. 223 УПК), о возвращении дела для дополнительного расследования в случаях неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, которая не может быть восполнена в судебном заседании (и. 1 ст. 232 УПК), прекращении дела как по реабилитирующим так и по нереабилитирующим основаниям (ст. 234 УПК).

    Ныне действующий УПК РФ, исключив из судебной функции многие из вышеперечисленных правомочии, тем не менее, сохранил за судом право решать некоторые вопросы в этой стадии, в том числе и вопросы о виновности. Так, при прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, судья фактически констатирует виновность обвиняемого1. Поэтому нельзя согласиться с мнением, что в рассматриваемой стадии вопрос о виновности положительно не решается.

     

    3.2. Собирание доказательств в стадии судебного разбирательства

     

    В подготовительной части судебного заседания председательствующий выясняет, имеются ли у сторон ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов (ч. I ст. 271 УПК). Статья 286 УПК предоставляет возможность суду исследовать и приобщить к материалам уголовного дела документы, представленные в судебное заседание сторонами или истребованные судом.

    Доказывание в стадии судебного разбирательства происходит в условиях наиболее полной реализации всех принципов уголовного процесса. В этой стадии участвуют все лица, заинтересованные в исходе дела, их защитники и представители, которые в состязательном процессе реализуют свои права по участию в доказывании. При этом, не умаляется и роль суда в собирании, исследовании и оценке доказательств.

    Приступая к доказыванию, суд имеет в своем распоряжении доказательства, собранные органом расследования. По он не связан ими и, в случае необходимости, вправе вызвать и допросить новых свидетелей, назначить экспертизу, истребовать дополнительные документы и т.н. Так в п.5 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 г. «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при рассмотрении судами уголовных дел» указывается: «Ходатайства, поступившие после назначения дела к слушанию, но до начала судебного разбирательства, подлежат разрешению в подготовительной части судебного заседания. Однако в целях обеспечения их быстрейшего разрешения председательствующий по делу может до этого совершать определенные подготовительные действия (запрашивать справки, характеристики и иные документы и т.д.)»1. В подготовительной части судебного заседания председательствующий выясняет, имеются ли у сторон ходатайства об истребовании вещественных доказательств и документов (ч. 1 ст. 271 УПК). Статья 286 УПК предоставляет возможность суду исследовать и приобщить к материалам уголовного дела документы, представленные в судебное заседание сторонами или истребованные судом.

    Однако проблема поиска новых источников информации для суда значительно менее актуальна, чем для следователя. Поэтому мнение некоторых авторов о том, что способы собирания доказательств в стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства одинаковы, представляется неверным. С таким суждением согласиться нельзя, ибо в противном случае, пришлось бы признать, что в стадиях назначения судебного заседания, кассационного и надзорного производства также могут быть проведены все следственные действия по собиранию доказательств, поскольку на данных этапах уголовного процесса дело также находится в производстве суда.1

    П.С. Элькинд правильно отмечала, что расположение ст. 70 УПК РСФСР и общей части кодекса не исключает, а, наоборот предполагает соответствующую конкретизацию заключенного в ней положения применительно к каждой стадии уголовного процесса. Поскольку последующая конкретизация характера и объема действий по собиранию доказательств в стадиях расследования и судебного разбирательства не совпадает, нельзя говорить о единстве процессуальных средств установления истины следователем и судом.

    Глава 23 УПК РСФСР, регламентировавшая порядок судебного следствия, не предусматривала возможности производства в суде таких следственных действий, как очная ставка, предъявление для опознания, эксперимент, освидетельствование, обыск, выемка.

    Глава 37 УПК РФ, регламентирующая ту же стадию процесса, существенно расширила перечень судебных действий по собиранию доказательств, проводимых в ней. Так, в судебном следствии может быть допрошен подсудимый, при его согласии давать показания (ст. 275). Предусмотрен допрос потерпевшего (ст. 277), допрос свидетелей (ст. 278) и эксперта (ст. 282). В соответствии со ст. 283 УПК РФ, суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе может назначить судебную экспертизу, а также осмотреть вещественные доказательства (ст. 284), приобщить к материалам уголовного дела документы, представленные сторонами (ст. 286), осмотреть местность и помещения (ст. 287), провести следственный эксперимент (ст. 288), предъявить лицо или предмет для опознания (ст. 289) и провести освидетельствование (ст. 290). Что же касается обыска и выемки, то они не могут проводиться в судебном разбирательстве. Это обусловлено целым рядом причин. Производство обыска и выемки требует тщательной подготовки, быстрых и решительных действий, применения особых тактических приемов и технических средств; оно порой сопряжено с применением специальных приемов и технических средств; оно порой сопряжено с необходимостью применения физического принуждения, чего не в состоянии обеспечить суд. Кроме того, все следственные действия, рассматриваемые в этой стадии должны проводиться и присутствии всех участников судебного разбирательства, что не всегда возможно осуществить при производстве обыска и выемки.

    Если суд столкнется с необходимостью их осуществления. Исходя из ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства, дело должно было возвращаться для дополнительного расследования1. Нельзя согласиться с тем, что в подобных случаях суд может принять решение о производстве обыска или выемки и поручить его исполнение органам милиции2, поскольку закон не предусматривает право суда давать по находящемуся в его производстве делу поручение следователю или органу дознания о производстве отдельных следственных действий.

    В связи с принятием Уголовно-процессуального кодекса PФ институт «доследования» утратил свое значение. Чтобы избежать обвинительного уклона и несвойственной суду функции обвинения, законодатель решил исключить некоторые, существовавшие довольно продолжительное время, правомочия суда по возбуждению уголовного дела по новому обвинению, по возбуждению уголовного дела в отношении нового лица, право на принятие решения о возвращении уголовного дела для дополнительного расследования. Некоторые черты института доследования прослеживаются в норме, содержащейся и ст. 237 УПК. В ней изложены основания возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, причем перечень этих оснований не является исчерпывающим. Следует заметить что эта норма содержится в главе 34 УПК, которая имеет название «Предварительное слушание». И вполне очевидно, что судья может возвратить уголовное дело прокурору только из стадии подготовки к судебному разбирательству. Между тем, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» закреплен несколько иной порядок. Так, согласно п. 14 этого Постановления, «в тех случаях, когда существенное нарушение закона, допущенное в досудебной стадии и являющееся препятствием к рассмотрению уголовного дела, выявлено при судебном разбирательстве, суд, если он не может устранить такое нарушение самостоятельно, но ходатайству сторон или по своей инициативе возвращает дело прокурору для устранения указанного нарушения при условии, что оно не будет связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия.

    При вынесении решения о возвращении уголовного дела прокурору суду надлежит исходить из того, что нарушение к досудебной стадии гарантированных Конституцией Российской Федерации права обвиняемого на судебную защиту и права потерпевшего на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба исключает возможность постановления законного и обоснованного приговора.

    Следует также иметь в виду, что в таких случаях после возвращения дела судом прокурор (а также по его указанию следователь или дознаватель) вправе, исходя из конституционных норм, провести следственные или иные процессуальные действия, необходимые для устранения выявленных нарушений, и, руководствуясь статьями 221 и 226 УПК РФ, составить новое обвинительное заключение или новый обвинительный акт»1. Таким образом, указанное разъяснение в части возвращения дела прокурору из стадии судебного разбирательства, вступает в противоречие с уголовно-процессуальным кодексом РФ и не основано на законе. Кроме того, как указывалось выше, выявление существенного нарушения закона в досудебных стадиях, препятствующего рассмотрению уголовного дела при невозможности восполнения его судом самостоятельно, влечет возвращение дела прокурору в том числе и для производства следственных действий по устранению таких нарушении. Но проведение следственных действии, наряду с устранением препятствий, неизбежно повлечет за собой и восполнение предварительного расследования. Если, например, в судебном заседании будет обнаружено существенное нарушение закона при проведении следственного эксперимента, освидетельствования и проч., то судья вправе провести те же действия в судебном заседании.

    Если же в судебном заседании возникнет необходимость производства очной ставки, то возможность проведения такого действия в суде закон не предусматривает. Между тем, для этого не существует препятствий ни теоретического ни практического характера. Так, в случае возникновения в показаниях, например, двух ранее допрошенных в суде свидетелей, существенных противоречий, закон не предусматривает возможности их одновременного допроса. Поэтому представляется целесообразным закрепить в законе право суда на производство очной ставки.

    Следует обратить внимание на то, что ст. 80 УПК РФ, содержащая общие понятия заключения и показания эксперта и специалиста, не находит своего дальнейшего логичного отражения в последующих главах Кодекса. Так, в соответствии с ч.3 этой статьи, заключение специалиста — это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. В соответствии с ч. 4 той же статьи, заключение эксперта — это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. При этом, как вытекает из закона, эксперт не вправе давать заведомо ложное заключение (п.4 ч.4 ст. 57 УПК) и несет за дачу такового ответственность в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса. В статье 58 УПК, посвященной правам и обязанностям специалиста, аналогичного указания не содержится, что также вызывает возражения. Поэтому представляется целесообразным дополнить ст. 58 УПК пунктом соответствующего содержания а Уголовный кодекс подвергнуть адекватному изменению в этой части. Если ст. 204 УПК регламентирует форму и содержание заключения эксперта, то аналогичной статьи, регламентирующей форму и содержание заключения специалиста, закон не содержит. Это представляется пробелом уголовно-процессуального закона, который может быть восполнен статьей 204′ следующего содержания.

    Что касается такого вида доказательства как показания специалиста, то закон также не содержит нормы о его допросе. Право суда на допрос специалиста вытекает из ст.ст. 58, 251, 270 УПК. О допросе эксперта в судебном заседании говорит специальная норма, изложенная в ст. 282 УПК. Аналогичной нормы, предусматривающей допрос специалиста в судебном заседании, закон не содержит, что также представляется очевидным пробелом, в связи с чем предлагается дополнить Уголовно-процессуальный кодекс статьей 2821 соответствующего содержания. В целом же, представляется, что допрос специалиста в судебном заседании должен протекать, по правилам допроса свидетелей относительно сведений, изложенных специалистом в своем заключении.

    Анализ статьи 287 УПК РФ, закрепляющей право суда на осмотр местности и помещения, позволяет сделать вывод о том, что судом не могут; быть осмотрены такие объекты, как жилище и место происшествия. Представляется, что для производства осмотра судом места происшествия и жилища не существует каких-либо, препятствий. Такой осмотр должен проводиться в соответствии со ст. 177 УПК за исключением правила об участии понятых.

    Теоретически пределы доказывания в стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства одинаковы, ибо следователем должна быть собрана такая совокупность, система доказательств, которая позволила бы суду достоверно установить все обстоятельства, имеющие значение для дела и принять законное и обоснованное решение1. На практике же такая ситуация может сложиться лишь тогда, когда суд исследует все без исключения доказательства, собранные в ходе расследования, причем исследует только их, не прибегая к получению дополнительных доказательств. По так бывает не всегда. О возможном несовпадении круга тех доказательств, которые фактически исследуются в рассматриваемых стадиях процесса, говорят положения закона о праве судьи удовлетворить ходатайства о вызове в суд новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов, об исключении доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 271 УПК),

    Сказанное дает основания утверждать, что система доказательств, исследовавшихся в стадии предварительного расследования, может быть как шире, так и уже совокупности доказательств, рассматривавшихся в судебном разбирательстве. Но здесь речь идет не о совпадении пределов доказывания в обеих стадиях, поскольку они одинаковы, а о несовпадении фактически имеющегося объема доказательств (или объема доказывания) .

<

Комментирование закрыто.

MAXCACHE: 1.24MB/0.00057 sec

WordPress: 23.19MB | MySQL:124 | 2,728sec